Esta es la tercera parte de una serie de artículos en los que trato de explicar casos y prácticas de los titulares de derechos de propiedad intelectual en los que, si bien el ordenamiento jurídico está o puede estar de su lado, al margen de si es justo o no, pueden generar efectos perjudiciales no deseados a los terceros infractores o incluso a la sociedad en su conjunto.
En el anterior artículo explicaba cómo una excesiva beligerancia en la protección de los derechos de propiedad intelectual podía provocar efectos perniciosos en los jugadores y usuarios a través de diversos ejemplos. También se establecía que cuanto mejor fuera el servicio de los titulares de derechos para hacer su obra accesible de manera razonable es lo que acabaría o al menos reduciría significativamente la piratería de juegos, películas o música, entre otros.
La época del Emule y MegaUpload.
En los inicios de la popularización de Internet, allá por finales de los 90 y principios de los 2000, cuando las industrias culturales funcionaban de manera muy diferente a como lo hacen ahora, surgieron nuevas formas de infracción de los derechos de autor que se daban por medio de las plataformas P2P (peer-to-peer), como Emule o Ares, o las páginas de enlaces como MegaUpload o SeriesYonkis.
Sobre esta época hay ríos de tinta y no pretendo extenderme demasiado, pero sí diré que era una época en la que la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), al mando de Teddy Bautista, salía con cierta frecuencia en los medios de comunicación alarmando sobre las pérdidas millonarias que suponían estas actividades para la industria, incluidos en series españolas o en publicidad institucional. Ante esto respondía la comunidad de Internet y otros frentes, que se mostraban críticos con el sistema de derecho de autor, ya sea desde desafiar estos argumentos y plantear severas reformas hasta otras propuestas más radicales, que incluyen incluso no denominarlo propiedad, sino trabajo intelectual, con todo lo que ello puede implicar a nivel jurídico.
Siempre me ha llamado la atención este debate, el cual traté de plasmar en mi Trabajo de Fin de Grado, disponible en mi perfil de LinkedIn por si alguien tiene curiosidad, aunque cuente con algún pequeño fallo en la parte jurídica. Además, recomiendo el libro Copia este libro, del abogado David Bravo, publicado en 2005 y disponible para su descarga gratuita, para comprender una de estas posturas críticas con la industria y el sistema de derecho de autor de aquella época.
Una de las críticas clave consistía en que el cierre de una página web y la culpabilidad de una persona la debía determinar un Juez y no una Administración Pública, ante la creación y competencias de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual.
La tesis del conocimiento efectivo.
En base a todos estos casos contra estas plataformas y páginas web, surgió diversa jurisprudencia europea que cada vez añadía más matices y ampliaba lo que se entendía como una reproducción y en especial como una comunicación al público. Lo que tenían en común ambos supuestos era que los responsables de estos proveedores de servicios de Internet (Internet Service Providers, ISP) eran intermediarios y no eran quienes subían el contenido pirata, sino que lo hacían sus usuarios. Debido al volumen de los mismos, era imposible controlar que cada enlace o archivo que se intercambiara se subiera con la autorización del titular de los derechos.
Como solución, mediante la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, sobre el comercio electrónico, traspuesta en España por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, se adoptó la teoría del conocimiento efectivo.
Saltándome los matices jurisprudenciales al respecto, esta teoría viene a decir que ciertamente resulta “imposible” poder controlar a priori que el contenido que suben los usuarios sea lícito, pero si los responsables de la ISP son notificados por el titular de que dicho enlace o archivo infringe sus derechos, la ISP pasaba a ser responsable y, por tanto, debía eliminar dicho contenido. También se incluye el supuesto de si la ISP tiene la sospecha razonable de infracción por sí sola, aunque en la práctica pueda ser complicado probar este extremo.
Esta denuncia también se podía realizar por los usuarios en los casos en los que el contenido vulneraba otros preceptos legales, como violencia real y explícita, pornografía infantil, etc.
Los humanos no pueden saberlo todo, pero los algoritmos, sí.
Esta visión obedece a una forma de ver Internet como una red neutra en la que existe una amplia libertad y se entendía que la tecnología y la información eran de todos los usuarios. Sin embargo, es evidente que ello dejó de ser así hace tiempo, con monopolios como el de Google en el mercado de los motores de búsqueda, YouTube (propiedad de Google) en la de reproducción de vídeos, Twitch (propiedad de Amazon, otro dominante en lo suyo) en las de transmisiones en directo, etc. Cada día se suben miles de horas de contenido en estas plataformas, así como en las redes sociales.
A esto se le añade que esta situación es difícilmente reversible, pues no hay empresa que pueda asumir la cantidad de dinero, infraestructura y personal necesario para sustituir y hacer competencia a estas empresas multinacionales. La tecnología ha avanzado desde los 2000 y, si bien sigue siendo imposible el que se ejerza un control a priori de todo el contenido que se sube por parte de personas, sí que se puede realizar por medio de un algoritmo o “red neuronal”, como gusta de llamarlos YouTube.
En base a ello, se empezaron a implementar estos sistemas en los que no sólo se controla que el contenido no infrinja derechos de autor, sino que no incumpla con las normas que establece la plataforma que, al fin y al cabo, se basan en mayor o menor medida en lo que dictaminan las leyes, como por ejemplo un contenido que incite al odio, que se muestren partes del cuerpo sexualizadas, control por edades…
El algoritmo comprueba tanto las palabras usadas en el título del vídeo como las palabras utilizadas por los que aparezcan en él (audio), las imágenes, etc. De nuevo, los propios usuarios también pueden denunciar dicho contenido. Si el algoritmo entiende que ha habido una vulneración, entonces el vídeo se deja de mostrar o se considera no apto para anunciantes y no se monetiza, y el dueño del canal puede reclamarlo y discutir su licitud, momento en que normalmente ya sí hay una persona viendo el vídeo para comprobar si el algoritmo o el usuario tienen razón (sobre esto volveremos más adelante).
El fin de la teoría del conocimiento efectivo.
En este escenario no sólo tenemos a los titulares de derechos, los usuarios que suben y consumen los vídeos (muchos de estos que suben contenido lucrándose y viviendo de ello) y la plataforma, sino que también añadimos a los anunciantes, que están interesados en que su anuncio no vaya precedido de un contenido con el que no quiere que se les relacione, como, por ejemplo, un vídeo donde se maltrate a un animal. Por este motivo, los algoritmos ya venían implementándose. A pesar de ello, la teoría del conocimiento efectivo seguía operando.
La Directiva (UE) 2019/790, de 17 de abril de 2019, traspuesta en España por el Real Decreto-ley 24/2021, viene a destruir esta teoría, ya que considera a las ISP como responsables del contenido que suben sus usuarios.
Esto ha provocado pocos cambios en plataformas como YouTube o Twitch, que, como digo, ya venían aplicándolo, pero el hecho de que sean responsables puede provocar litigios interesantes en el futuro y habrá que estar atentos a las resoluciones de los Tribunales para ver hasta qué punto llegará esta responsabilidad en la práctica.
Carta blanca para los abusos y la falta de transparencia.
En el escenario actual, me quiero centrar en los creadores de contenido, que se ganan la vida (o tratan de hacerlo) en YouTube, Twitch, TikTok o Instagram, entre otras. Pero no sólo ellos, todos nosotros somos creadores de contenido reales o potenciales, aunque no tengamos intención de que esa sea nuestra profesión ni tengamos la repercusión que pueden tener gigantes como El Xokas o Alexelcapo.
Sin centrarme en otras polémicas con respecto a estos algoritmos, como hasta qué punto son coherentes con las normas de las plataformas en cuanto a cierto contenido cuestionable o las muchas veces que los términos y condiciones cambian (afectando así a la monetización del contenido), este sistema genera problemas poco deseables.
Un tipo de supuestos es el que hace que terceras personas se erijan como titulares de los derechos de propiedad intelectual cuando no es cierto, aun siéndolo, no se aplica un proceso mínimamente contradictorio. Por poner un ejemplo de esto, pues hay varios, el youtuber Korah, de El Canal de Korah, subía doblajes de vídeos que consistían en conjuntos de clips virales (vídeos muy cortos con muchas visitas) con un corte humorístico con cientos de miles de visualizaciones. No tenía el permiso expreso de los titulares de derechos de cada clip, pero por su trabajo cobraba de la monetización de YouTube.
Un tercero que se erigía como titular se llevaba la monetización de todos sus vídeos denominados “Doblando Virales”. Pues bien, YouTube acepta estas reclamaciones por defecto, sin comprobar si cada uno de esos clips pertenecían o no a este tercero, generando además un proceso poco transparente y justo para el creador de contenido. Tal es así que hay canales que se lucran o se han lucrado por este sistema.
También ha ocurrido que un creador de contenido sube un vídeo, por ejemplo, en Twitter, un tercero sube dicho vídeo a YouTube desde su canal y cuando el creador lo sube posteriormente desde su canal de YouTube es reclamado por este tercero por haberlo subido antes. Como viene siendo habitual en estos casos, ante los intentos de defenderse ante estos “trolls del copyright” bien asentados, se suele amenazar con acciones legales para intimidar, aunque no tengan razón.
Debemos tener en cuenta que estas reclamaciones e infracciones de la normativa de YouTube pueden acabar en strikes (advertencias), y al tercero te eliminan el canal, debiendo empezar de cero en un nuevo canal, con lo que ello puede suponer para el creador de contenido, pues las empresas contactan con ellos en base a la repercusión de sus canales medida en número de visualizaciones, retención de audiencia u otras variables.
Por favor, ¿puede atenderme una persona?.
El otro tipo de supuestos es algo más intrínseco al funcionamiento del algoritmo. Como ya comenté en el anterior artículo, los derechos de autor tienen límites. Una persona puede darse cuenta de que el vídeo que está viendo entra dentro del “fair use” o es una parodia o un meme (pastiche), pero ¿puede verlo una máquina?
Es bastante complicado, aunque la última reforma lo incluya como un límite. En este sentido, según el primer informe de transparencia que ha publicado Youtube, el 99% de las reclamaciones (unos 722 millones sólo en la primera mitad de 2021) se produjeron por el sistema Content ID; esto es, el sistema en que es el algoritmo quien reclama. También se afirma que el 1% de todas las reclamaciones de Content ID se impugnaron y, cuando lo fueron, más del 60% se resolvieron a favor de quien subió el video.
Es necesario dejar claro que esto depende del titular de derechos, de manera que, si previamente no se ha “alimentado” al algoritmo con el contenido protegido, no puede detectarlo.
Naturalmente, la mayoría del contenido está incluido y, además, empresas como Nintendo o Square-Enix suelen saltar más contra cualquier reproducción de su contenido, generando el malestar entre los creadores de contenido y su audiencia. Se les suele considerar como desfasadas al entenderse que la industria dejó de funcionar así hace tiempo.
Por este motivo, los streamers y demás creadores buscan listas de reproducción de música sin copyright. En este sentido también se dan abusos, pues hay casos en los que el streamer hace directo durante varias horas y todo el contenido se desmonetiza sólo por unos segundos en los que se escucha una canción con copyright.
¿Qué hacer?.
La solución de estos casos no es sencilla, y yo no la tengo, ni este artículo trata sobre ello, pues da para mucha más extensión.
Considero que por un lado es necesario que si se considera a las ISP como responsables lo sean de verdad y en consecuencia dediquen un mayor esfuerzo en esclarecer si es veraz que las reclamaciones son lícitas o por lo menos oír al creador de contenido en un plazo prudencial y razonable. Resulta en parte ilógico reclamar esto a una empresa privada, pero si les damos esa responsabilidad, tienen que actuar en consecuencia.
Además, sería ideal, como ya concluí en el artículo anterior, que algunos titulares sean menos beligerantes con los usuarios, teniendo en cuenta que en muchos casos el remedio puede ser peor que la enfermedad.
Sin duda, una de las soluciones que más sentido tienen es que estos creadores de contenido se unan en una asociación (hablamos de autónomos y no de trabajadores, por lo que la figura del sindicato no tiene sentido) que cobre fuerza y defienda sus derechos ante cada una de estas plataformas. Al respecto existen algunas iniciativas que aspiran, por lo menos, a crear debate sobre dicha idea.
Conclusiones y pensamientos finales.
Como conclusiones de estos temas que dan para una tesis doctoral, simplemente decir que me apetecía hablar de estos temas y transmitir los diversos y complejos problemas que producen o pueden producir. Esta necesidad tiene su origen en que soy un ávido consumidor de todos estos medios y espero haber podido aportar algo a la discusión.
No quiero dejar este artículo sin establecer una reflexión, y es que en la época pasada de Emule y Napster, personalidades como David Bravo defendían que el cierre de una página web lo debía hacer un Juez y no una Administración Pública, o por lo menos que dicho Juez lo autorizara a quien pudiera hacerlo, como hizo hace unos meses el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Barcelona al permitir que semanalmente los operadores como Telefónica, Orange o Euskaltel bloqueen páginas web pirata de partidos de fútbol.
Actualmente, lo que pedimos es que nuestro caso no lo revise una máquina, sino una persona, parte de una empresa privada de tamaño colosal, lo cual podría entenderse como un atraso, como un avance hacia una distopía cyberpunk.
En cualquier caso, no olvidemos nunca el fin de la propiedad intelectual, que es dar al autor lo que se merece por su ingenio, pero también inspirar al resto de la sociedad a que puedan hacer sus propias creaciones.
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Agente de la Propiedad Industrial para Boult Wade Tennant y que actualmente ostento el cargo de Jefe de Servicio de Examen de Marcas Nacionales de la Oficina Española de Marcas.
Cuando proteger tu propiedad intelectual no ayuda a nadie. Caso de Nintendo y otras compañías niponas.
Esta es la segunda parte de una serie de artículos en los que trato de explicar casos y prácticas de los titulares de derechos de propiedad intelectual en los que, si bien el ordenamiento jurídico está o puede estar de su lado, al margen de si es justo o no, pueden generar efectos perjudiciales no deseados a los terceros infractores o incluso a la sociedad en su conjunto.
Diferencia entre propiedad tradicional y propiedad intelectual.
La propiedad inmaterial tiene muchas diferencias respecto a la propiedad material o tradicional. Con este tipo de propiedad, potencialmente perpetuo, no es necesario que la ley y el Derecho, a través de los Tribunales y la Administración Pública, actúen hasta que se produce una perturbación en el derecho. Es decir, si, por ejemplo, se tiene una moto, no es necesario que invoque ningún precepto legal hasta que dicho bien es sustraído por un tercero. Hasta entonces, dicha propiedad no está expuesta.
En cuanto a la propiedad intelectual e industrial, desde el mismo momento de su concepción, se encuentra expuesta a la copia, el plagio, la imitación, etc., por lo que se hace necesario que desde el principio la ley actúe para darle reconocimiento y protección. Es decir, que, si se publica un libro, una canción o una obra plástica, automáticamente la ley de propiedad intelectual reconoce a su autor una serie de derechos morales y patrimoniales que se pueden invocar frente a terceros.
El sistema de derechos de autor y derechos afines y las diferentes modalidades de propiedad industrial (estos últimos operando normalmente tras el registro) genera una serie de derechos que dan base a un conjunto de industrias que no existirían si no fueran por estas leyes especiales, tales como las diferentes industrias culturales, tecnológicas y todo tipo de negocios en todo el mundo.
Los derechos de propiedad intelectual e industrial siempre han sido territoriales y temporales, de manera que, si bien existen decenas de tratados internacionales que procuran una regulación más común y uniforme, cada Estado los regula por medio de sus leyes nacionales.
Los límites a la propiedad intelectual.
Naturalmente, el derecho de propiedad no es absoluto y está sujeto a límites por el ordenamiento jurídico, en el momento en que colisiona con otros derechos individuales o colectivos de igual o mayor relevancia. Si se traspasan estos límites, y de no existir éstos, se entiende que hay abusos de derecho.
En este sentido, los límites los tienen que estableces las leyes. Por mencionar algunos ejemplos, los derechos de autor tienen como límites el derecho de cita, tal como se establece en la ley, que permite la investigación y la docencia y a la vez protege el derecho moral de paternidad del autor, o la reproducción y comunicación en el ámbito privado y sin fines comerciales, que protege el derecho a la privacidad y a la intimidad.
Está bien protegerse, pero…
Para este artículo me voy a centrar en el campo de los videojuegos y en particular las compañías japonesas como paradigma de titulares de derechos especialmente celosas con su propiedad intelectual. Como vimos en el artículo anterior, es normal y lícito mantener una actitud vigilante ante las prácticas de los terceros para con tu obra y estudiar si merece la pena o no frenar según qué actitudes, en algunos casos por una mera protección del prestigio o la reputación. Esto tiene sentido en Japón, cuyas leyes de propiedad intelectual prácticamente no contemplan límites a los derechos como los que se han mentado en el párrafo anterior.
Quiero dejar claro que estos titulares están en todo su derecho de aplicar su facultad de exclusión (ius prohibendi) en los casos en los que se produce claramente una infracción perniciosa. Por ejemplo, hace unos meses pudimos ver cómo Nintendo salía victoriosa de un litigio en el que demandó al hacker canadiense Gary Bowser (sí, como el archienemigo de Mario y profesional secuestrador de princesas, no es broma) por vender consolas Nintendo Switch modificadas y tendrá que pagar 10 millones de dólares. Por cierto, tampoco es broma que el presidente actual de Nintendo América es Doug Bowser (Bowser contra Bowser).
Nintendo también suele pedir grandes cantidades millonarias como indemnizaciones por daños y perjuicios en estos casos y también en otros donde a veces pretende más intimidar que llegar a cobrar dichas cantidades.
Sabiendo esto, también tiene sentido que la gran N demande a páginas de ROMs (Read Only Memory o memorias de solo lectura), que permiten jugar a los videojuegos pirata. En el caso de RomUniverse, se podían descargar juegos actuales de Nintendo, por lo que tiene sentido que se impida su existencia, al estar la titular interesada en ser ella quien lo venda. Esto incluye cuando la compañía quiere hacer un remake de un juego clásico y tumba proyectos que habían hecho ese trabajo. Este es el caso del proyecto AM2R, un remake del Metroid 2 (Game Boy) creado por fans. Este juego está más que descatalogado, pero justo Nintendo había encargado el trabajo de hacer un remake a la desarrolladora española Mercury Steam y que veríamos lanzada al poco para la Nintendo 3DS con el nombre de Metroid: Samus Returns.
Sin embargo, hay ocasiones en las que, a mi juicio, aunque la ley da la razón al titular al entenderse que hay una infracción, considero que no es necesario prohibir a los terceros usar su obra, ya que se perjudica más que beneficia a estos terceros y a los usuarios en general.
El problema de la conservación de los videojuegos (Abandoware).
Debemos tener en cuenta que el medio de los videojuegos es uno que tiene un serio problema con su conservación, lo que lleva a una pérdida de obras culturales, de nuestra historia. Es un problema que ya tenía el cine con las películas antiguas, al hacerse en celuloide, fácilmente deteriorable y a veces complicado pasarlo a VHS, en su momento, DVD, Blu-ray o en archivo digital.
Con los videojuegos se juntan sus diferentes formatos (CD, miniDVDs, cartuchos…) y una dificultad añadida: su dependencia con máquinas específicas, las consolas, para reproducirlas. Para poder jugar a juegos de consolas clásicas como Dreamcast, NES, Atari 2600, PSX, Nintendo 64, etc., y partiendo de la base de que la mayoría de estos juegos están descatalogados (conocido como abandonware), sólo se tienen cuatro opciones:
- Que las titulares de derechos sigan vendiendo estos juegos a través de sus propias tiendas virtuales o haciendo consolas retrocompatibles con juegos de la anterior generación. Esto es algo que se lleva haciendo en las últimas décadas para algunos juegos que vendieron bien en su momento (en su mayoría, todo sea dicho, a los que ya se les sacó rentabilidad en su momento). Microsoft destaca con su “Netflix de los videojuegos”, el Game Pass, pero, aun así, no trae todos los juegos que se publicaron para Xbox, Xbox 360 y Xbox One, aparte de los de la actual generación.
Esta tendencia también provoca la proliferación de remasters, reboots y remakes, de nuevo, de juegos que vendieron bien en su momento y se trata de adaptar a nivel visual o juegable a la actual generación. Como ejemplos de cada uno, tenemos la edición remasterizada de Dark Souls para Nintendo Switch, el Call of Duty: Modern Warfare (2019) y el Resident Evil 2 Remake. Lo mismo cuando portean un juego de la anterior consola a la actual.
- Hacer búsqueda de estas consolas y juegos específicos y adquirirlos, con las dificultades que ello puede suponer, tales como el hecho de que haya alguna tienda o persona que la venda de segunda mano, que estén en buen estado y a un buen precio. Huelga decir que existe un auténtico mercado de coleccionistas que provoca que, según qué juegos clásicos se pretenda conseguir, en función del estado de la caja, del juego, de las instrucciones o de cuánto vendieron en la época, se venden a precio de oro.
- Usar emuladores, unos programas (software) que hacen que el ordenador o consola reproduzca el juego clásico como si se estuviera ejecutando en la consola para el que fue diseñado. Lo habitual es pensar en las típicas páginas de ROMs donde te descargas los juegos y los reproduces en tu ordenador de manera gratuita, e incluso arreglando fallos visuales normales en aquella época por las limitaciones de la tecnología (lógicamente nuestros ordenadores son mucho más potentes que aquellas consolas). Esto surge precisamente porque los juegos no son accesibles de ninguna otra manera o por lo menos de una manera que sea razonable, puesto que es lógico que la gente no quiera pagar decenas y cientos de euros por juegos que tienen más de 20 o 30 años.
- Abrir repositorios públicos y privados de videojuegos para restaurarlos y conservarlos. Esto incluye museos y bibliotecas o filmotecas que incluyan a los videojuegos. Precisamente se pretende reformar la Ley 23/2011, de 29 de julio, de Depósito Legal, que hará que el videojuego tenga su propia tipología de objeto de depósito legal y ello permitir que no se pierdan los videojuegos españoles. Seguramente sea la Biblioteca Nacional donde se depositen, ya que los considera un bien de interés cultural.
Fuera de estos métodos, muchos juegos se han perdido para siempre.
Por favor, cese y desista, titular.
Que Nintendo demande a quien sea por el motivo que sea es incluso un meme en la comunidad de videojugadores, puesto que los jugadores no suelen estar de acuerdo con muchas de estas acciones, que además han sido muy frecuentes en todos estos años. Por decir algunos ejemplos, Nintendo ordenó cerrar un torneo de Super Smash Bros, juego de lucha crossover de videojuegos, simplemente porque usaban mods en el juego (esto es, que modificaban el juego, en este caso, para mejorarlo a nivel técnico). Esto podría entenderse criticable no sólo por lo poco perjudicial que se entienden esta clase de acciones (se puede entender incluso beneficioso por la llegada de nuevos jugadores), sino también por el hecho de que por sí sola la empresa nipona no destaca por fomentar y promover torneos de sus diferentes IPs competitivas, a diferencia de lo que hacen compañías como Riot Games con sus juegos League of Legends, Wild Rift o Teamfight Tactics.
Como se ha comentado antes, esta actitud es típica de compañías japonesas y existen infinidad de casos en las últimas décadas. Konami ha impedido otros proyectos de fans que tratan de remasterizar, rehacer o hacer una secuela de sus obras favoritas, publicándose normalmente de forma gratuita para disfrute de los jugadores. Este es el supuesto de un remake del Castlevania clásico o del proyecto “Shadow Moses”, un remake del Metal Gear Solid 1, ambos usando el motor gráfico Unreal Engine 4. También otro grupo de fans hizo el Castlevania: Seal of Eclipse, un juego secuela que trae escenarios, personajes y demás elementos originales a la obra. ¿Está Konami legalmente legitimada para oponerse a estas iniciativas? Por supuesto, pero no queda claro cuál es el perjuicio en estos casos. ¿No tendría más sentido concederles una licencia a estos fans si el trabajo es tan bueno, en especial en el caso de Seal of Eclipse? En mi opinión, aquí sólo pierden los jugadores. Máxime cuando Konami no parece tener idea de publicar nuevos juegos de estas sagas, quedándose en las máquinas de pachinko (tragaperras japonesas). De hecho, hace poco por el 35 aniversario de la saga esta empresa sacó al mercado NFTs (Non-Fungible Tokens) de imágenes de la saga.
Otro caso similar, pero que no ha sido perseguido por el titular de los derechos, es el caso de Resident Evil 4 HD Project, un trabajo intenso de remasterización del juego de Capcom por parte de fans españoles. Quizá también se deba a que este juego tiene versiones en todas las consolas posibles de varias generaciones y, por tanto, difícilmente se le puede sacar más rentabilidad…
Muchos de estos casos que se han citado son casos en los que no sólo se reproduce el juego protegido pero descatalogado, sino que también se modifican y mejoran. También hay casos en los que un juego se lanza con fallos técnicos (bugs) y es la comunidad de modders la que lo arregla y mejora.
¿Y si el servicio fuera bueno?.
Piratería va a haber siempre, pues siempre habrá gente que trate de aprovecharse del esfuerzo ajeno, pero está más que demostrado que, sean videojuegos, música o películas, la mejor forma de relegarla a un plano mínimo es mejorando el servicio por parte de los titulares de derechos, facilitando su acceso. Nunca envejecerán las palabras de Gabe Newell, cofundador y director general de Valve Software, creadora de la plataforma Steam y de sagas tan conocidas como Half Life y Portal. Éste dijo hace más de 10 años que la mejor forma de combatir la piratería de videojuegos es ofrecer un servicio mejor del que pueden ofrecerte los piratas. Plataformas de streaming como Netflix, Disney+ o Spotify, y la propia Steam, hacen que muchos usuarios no consuman de forma ilegal desde hace años. Ya no estamos en 2005, en los tiempos de Emule o Ares.
Si las desarrolladoras y distribuidoras de videojuegos se esforzaran en mantener la conservación de videojuegos, incluso vendiendo dichos juegos nuevamente (eso sí, a un precio razonable, Square-Enix), los usuarios estarían dispuestos a comprarlos y jugarlos. Lo importante es que se haga accesible de forma lícita.
Conclusiones.
Esta discusión ya es bastante antigua y quizá no he dicho nada especialmente nuevo, pero me parecía importante enfocarlo en los videojuegos y los problemas que hay con su conservación. Quizá la tendencia sea la de Microsoft con su servicio GamePass, pues parece que Sony va a hacer algo similar con su proyecto Spartacus (nombre en clave) y Nintendo también lleva haciéndolo de alguna manera con el Nintendo Switch Online y su paquete de expansión, pero de una manera bastante deficiente y abusiva si me preguntan a mí.
Espero poder enseñar los diferentes juegos que he jugado a lo largo de mi vida a mis hijos, cuando los tenga, de una manera sencilla y legal (la mayoría de Nintendo, lo siento, son mi debilidad). Por una cultura libre que a la vez sea respetuosa con los derechos de propiedad intelectual.
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Squidcraft Game. ¿Un peligro para la reputación de El Juego del Calamar?.
Esta es la primera parte de una serie de artículos en los que trato de explicar casos y prácticas de los titulares de derechos de propiedad intelectual en los que, si bien el ordenamiento jurídico está o puede estar de su lado, al margen de si es justo o no, pueden generar efectos perjudiciales no deseados a los terceros infractores o incluso a la sociedad en su conjunto.
Si alguien estuvo en una cueva el año pasado, la serie El Juego del Calamar, producción original de Netflix, fue un auténtico éxito de masas. La historia de su éxito es interesante, pues no fue una obra a la que se diera el visto bueno desde el principio, debido a que su historia no es precisamente amable con nuestro sistema económico, especialmente en la versión que opera en Corea del Sur. Jung Jae-il, el autor de la historia, lo tuvo que mover por muchas productoras durante años para que pudiera serializarse. Para que luego digan por ahí que actualmente no saldrían según qué obras polémicas del pasado…
Por si no has visto la serie, te resumo la premisa sin spoilear demasiado. En la Corea del Sur actual, cientos de personas son captadas para participar en una serie de juegos infantiles, pero que acaban en su muerte si pierden o no logran clasificarse. El ganador de todos los juegos clasificatorios acaba teniendo un premio multimillonario que básicamente arregla todos sus problemas. Lo que tienen en común todos los participantes es que por un motivo u otro son gente muy endeudada y con muchos problemas financieros (algo muy real en ese país asiático) y lo interesante es que los mismos jugadores pueden dejar de jugar si la mayoría lo deciden, así ocurre y aun así casi todos vuelven.
El sistema se adapta a las críticas y las incluye en su discurso.
Al margen de lo irónico que personalmente me resulta que la acertada crítica al sistema que establece esta obra en su esencia se convierta en otro producto de merchandising más, otra obra protegida y una marca más titularidad de Netflix (nada nuevo bajo el Sol, por otro lado), han surgido imitaciones y formas de reproducir la experiencia por parte de otras personas.
Naturalmente esta serie coreana no ha inventado los juegos infantiles ni tampoco su versión gore. Esta clase de concursos son un género en sí mismo, en especial en los países asiáticos, siendo una de sus precursoras, al menos de su popularización, la película Battle Royale. No obstante, la originalidad surge del conjunto de elementos que lo forman. El uso de los colores, la tipografía del título, los planos, los uniformes, los personajes, la historia en sí, la banda sonora… Todos esos elementos confluyen en hacer una obra original digna de protección por derechos de autor. Por otro lado, el propio título de la obra u otros elementos son protegibles como marca.
El juego del calamar: cuando algo triunfa, surgen imitadores.
Dado su éxito y lo cercano que resulta jugarse la “vida”, se pueden jugar a imitaciones de los juegos en videojuegos como Roblox, un videojuego que a su vez permite crear juegos, escenarios, comunidad… Hay autores que afirman que es un metaverso, pero esa es una discusión para otro artículo.
También han surgido iniciativas mucho más ambiciosas que generan premios y auténticos beneficios para los ganadores del concurso. Por ejemplo, el youtuber estadounidense MrBeast hizo un juego del calamar en tamaño real, en el mundo real, con un premio de 456.000 dólares para el ganador y otros premios menos cuantiosos para los eliminados en función de la ronda en la que fueron eliminados (sin sangre de por medio, por supuesto).
Como se puede apreciar, se trata de una reproducción servil de cada uno de los juegos de la serie. Elementos como los escenarios o el vestuario son idénticos a la obra original. A pesar de las muchas ganancias que tiene este youtuber con su canal, ese proyecto no habría sido posible sin la financiación de Supercell, desarrolladora de juegos de móvil como Clash Royale o Clash of Clans.
En España no nos quedamos atrás, aunque nos mantengamos en el plano virtual. El mes pasado se celebró SquidCraft Game, una serie de creadores de contenido organizada por los youtubers y streamers AuronPlay, Rubius y Komanche.
Jugando en un servidor del videojuego Minecraft más de 100 streamers hispanohablantes jugaron en directo a un “juego del calamar” que aparte de los juegos que aparecen en la serie se jugaron otros originales y adaptados a las particularidades del juego pixelado. De esta manera, los juegos duraron una semana, a dos o tres juegos al día, con decenas de puntos de vista diferentes por cada persona jugando en directo, en Twitch, y el ganador, OllieGamerz, se llevó un premio de 100.000 euros, junto con la subida de popularidad que se llevó en Twitch, lo que se tradujo en muchas suscripciones (dos, tres o cuatro dólares al mes en función de donde sea el espectador) y donaciones de la audiencia.
Todo ello con polémica incluida, ya que los streamers españoles que residen en Andorra (por mencionar algunos, TheGregf, AlexBY11, Aroyitt, Mayichii) fueron eliminados directamente, debido a que eran incapaces de conectarse en uno de los juegos porque hubo un ataque intencionado a la compañía de Internet de este país.
¿Puede Netflix oponerse a esto?.
En base a estos proyectos, Netflix podría ser celosa de su propiedad intelectual y oponerse, porque se entiende que realiza una reproducción y una comunicación al público, o se está afectando al derecho moral de integridad en el sentido que establecen las leyes de propiedad intelectual. Siendo algo maliciosos a mi juicio, se podría entender que se aprovecha del esfuerzo ajeno, como establecen las leyes de competencia desleal.
Sin embargo, me voy a centrar en el derecho de marca. La marca es un signo que puede consistir en palabras, letras, colores, sonidos, etc. de manera que sirve para distinguir productos y servicios de una empresa de los de otras y que aparece en el Registro para que las autoridades y el público pueda saber el objeto de protección.
Una marca protege el signo en relación a unos productos o servicios concretos, lo cual se conoce como el principio de especialidad, ya que es lo que nos permite distinguirlos cuando vamos a hacer la compra. Aquí se aprecia las principales funciones de la marca, como son la función distintiva o la de origen empresarial. De esta forma, puede usarse el mismo signo para productos o servicios completamente diferentes (por ejemplo, lácteos frente a hardware).
Cuando el signo y los productos o servicios que usa un tercero son idénticos, el titular de la marca registrada puede demandarla por infracción de marca. Cuando alguna de las dos cosas o ambas son parecidas, hay que comprobar que hay un riesgo de confusión o de asociación. Sabiendo lo distanciado que está la serie de Netflix de los dos proyectos que se han mencionado, resulta aventurado establecer algún nexo entre ambos para el consumidor medio, definido por la jurisprudencia española y europea como una persona normalmente informada y razonablemente atenta y perspicaz.
El Juego del Calamar como marca de renombre.
No obstante, hay marcas que por diversos motivos su protección no se circunscribe sólo a los productos o servicios a los que se aplica, sino que va más allá. Este es el caso de las marcas de renombre, cuya protección más amplia (progresiva desaparición del principio de especialidad) dependerá del grado de renombre que tenga la marca. Esto se puede deber a la fama tras una buena política de marketing, una gran calidad del producto o servicio, una obra de éxito…
En cada caso hay que demostrar el renombre ante las oficinas de propiedad industrial o los Tribunales, pero es evidente que marcas como Samsung, Zara o McDonald’s son de renombre. Además de las funciones que se han comentado antes, aquí surgen con más fuerza otras funciones como la de calidad del producto o servicio y el de goodwill.
El goodwill se basa en la reputación que ha logrado la marca, a raíz de una serie de esfuerzos que han logrado consolidar la marca y hacer que el público interesado esté fidelizado y consiga relacionar no sólo el signo, sino una serie de ideas que la empresa interesa que el público relacione con el servicio.
Por ejemplo, que el color blanco, el diseño y ciertas características de los productos, junto con un cierto elitismo, se asocien con los productos y los consumidores de Apple. O que los juegos de Nintendo, por medio de franquicias más que consolidadas como Mario, Zelda o Pokémon, se asocian a las ideas de videojuegos en los que impera la diversión para todas las edades. Conseguir este goodwill no es nada sencillo y normalmente requiere tiempo, esfuerzo y una estrategia bien orientada.
La vara de medir para entender si hay infracción no es sólo el riesgo de confusión, sino también por ser marca de renombre hay infracción si se puede obtener una ventaja desleal o el uso de la marca es perjudicial para el carácter distintivo o el renombre.
Caso a caso.
En este caso, no hay un perjuicio al carácter distintivo o al renombre de la marca, debido a que el hecho de que surgieran estas iniciativas no perjudican la reputación o la imagen de esta serie. Más bien al contrario, casi se podría decir que se beneficia, pues se consigue que se siga hablando de esta serie a pesar de vivir en esta vorágine en la que todo se consume rápido y con mucha intensidad.
Quizá sí habría algún perjuicio en el caso de que los organizadores de estos eventos fueran nazis autodeclarados o estuvieran imputados en una trama de pornografía infantil, por poner ejemplos claros que pueden ser muy censurables por parte de la audiencia. En tal caso, Netflix podría demandar por un perjuicio al relacionarse a esas personas con la serie de televisión, que el público suponga que la empresa está de acuerdo con ello, o por lo menos que no le incomoda. Así, la demanda es un mecanismo de defensa para que se vea que la empresa titular no quiere tener nada que ver con los infractores.
Dejando ese caso hipotético, respecto a la ventaja desleal sí es más plausible, porque naturalmente los dos proyectos audiovisuales mentados no han escogido el juego de la petanca de su pueblo, han usado una propiedad intelectual de éxito y de actualidad para hacer sus juegos y varias personas se han lucrado directa o indirectamente o se han beneficiado en algún modo. Es decir, ha habido un aprovechamiento de la reputación, el poder de atracción y todo lo que rodea a la serie surcoreana, su goodwill.
Pasa lo mismo con lo que se conoce como marcas parodia, que son marcas que, traten o no de registrarse, su fuerza se basa en que el público las reconozca como parodias, y sólo pueden hacerlo con marcas de renombre, de manera que también hay un aprovechamiento de la reputación de esa marca renombrada. Huelga decir que se deniega el registro a este tipo de marcas, incluso en casos como el de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 6 de abril de 2014, asunto T-87/12, la cerveza Duff, que aparece en Los Simpsons y que parodia a la cerveza Budweiser.
El renombre de este signo se basaba en su parodia, no en que se identificara como una marca de cerveza real.
Entrando ahora en el terreno de las suposiciones, muchos de estos streamers tan grandes y populares son también empresarios que, ya sea por sus altos ingresos y/o porque consiguen ser financiados por las marcas, tienen detrás equipos de personas que hacen que su trabajo se pueda hacer de manera profesional.
Es bastante probable que estos proyectos hayan tenido el permiso de Netflix para poder ejecutarse (difícilmente te puede patrocinar una empresa si no es así). Pero incluso si no se hubieran producido estas comunicaciones, Netflix no es tonta y a veces, aunque la Ley esté de tu lado, no es sabio demandar cada infracción de la propiedad intelectual de la que eres titular, ya que los procesos judiciales suponen mucho gasto de dinero, tiempo y esfuerzos para el beneficio que te puede dar y, además, puede generar mala prensa en función de a quién se demanda o si realmente te está perjudicando o no, lo cual también se puede cuantificar económicamente. Sobre esta idea me gustaría ahondar en otro artículo…
En definitiva, ni ha habido demanda ni se le espera.
Conclusiones.
En conclusión, teniendo en cuenta que cuanto mejor le vaya a una empresa más fácil es que se la imite, es importante ejercer un buen control de la marca no sólo ante imitaciones o riesgos de confusión, sino también ante prácticas que la puedan desprestigiar ante el público interesado. Si hay algún caso como el segundo, habrá que tener en cuenta todos los factores pertinentes y ver si es viable ejercer alguna acción judicial, pues en muchas ocasiones el remedio puede ser peor que la enfermedad.
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Agente de la Propiedad Industrial para Boult Wade Tennant y que actualmente ostento el cargo de Jefe de Servicio de Examen de Marcas Nacionales de la Oficina Española de Marcas.
Los árbitros en los deportes y el doblaje de películas, series y videojuegos tienen algo en común: su ejecución es buena cuando no se habla de ellos. Si el tema de conversación gira en torno a ellos, es que algo habrán hecho mal. Su labor consiste en ser invisibles.
Sobre esta idea, resulta interesante la de aspectos que son invisibles en nuestro día a día. Cuando usamos nuestro smartphone cada día, no solemos preguntarnos toda la tecnología que hay detrás, la de decenas de patentes que deben estar reproduciéndose con su uso. Lo mismo podríamos pensar cuando conducimos, cuando jugamos o cuando usamos las redes sociales.
Toda la propiedad intelectual e industrial nos rodea cada día, en sus diferentes modalidades, y resultaría terrible pensar en un mundo sin ella. Si alguien es curioso recomiendo IPdentical, el corto de la Oficina de la Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) en la que se muestra un mundo sin creatividad alguna.
Este artículo pretende hablar del invisible de los invisibles, una modalidad de propiedad industrial que se suele obviar incluso en cursos y formación especializada en la misma. Vamos a hablar de las topografías de productos semiconductores, o TPS, como la llamaremos en adelante.
La industria de semiconductores.
Antes de explicar en qué consiste esta modalidad, conviene explicar a qué nos referimos con los productos semiconductores. Con ello nos referimos a los chips, las placas y al conjunto de componentes que lo forman. Hablamos de circuitos integrados electrónicos que están formados de capas de materiales semiconductores, los cuales son capaces de actuar como conductores eléctricos o como aislantes eléctricos, dependiendo de las condiciones físicas en que se encuentren. El material semiconductor más empleado es el silicio.
La forma en la que se combinan y se juntan estos materiales crean campos magnéticos y eléctricos que son los que hacen que funcionen los aparatos electrónicos de nuestro día a día. Fue en los 80 cuando comenzaron a crearse estos chips, los cuales requieren de una precisión e inversión de dinero enormes para crearlos e innovar. Tengamos en cuenta que estos chips, así como sus componentes, son minúsculos y se requiere de una infraestructura y equipo humano especializados.
Para crear un producto de este tipo es necesario contar con un “plano”, una secuencia de imágenes que muestran cada una de sus capas y máscaras. Esto es la topografía del producto semiconductor (TPS).
Esta tecnología es la que ha ido permitiendo los avances en tecnología en campos como la computación o la electrónica, a lo que se han ido sumando más y más industrias como la automoción y los móviles.
No es la idea pretender explicar en este artículo la problemática actual en esta industria, que es algo compleja, pero como resumen, básicamente cada vez hay una mayor demanda de estos productos, los cuales se encargan con un año vista, en la medida en que todo se vuelve electrónico.
Las máquinas y el personal que lo tiene a la escala en la que se demanda está principalmente en Taiwán, pues no es sencillo para el resto de países y porque externalizarlo allí siempre ha sido más barato. Sumemos un aumento de la demanda por lo anterior y el auge del minado de criptomonedas, junto con una baja considerable de la producción debido al coronavirus y, voilà, seguimos aún en crisis y algunas empresas multinacionales y países occidentales están intentando tener sus propias fábricas, pero a medio o largo plazo, pues es imposible de otra manera.
El origen de la protección de las TPS.
Volviendo a los 80, Estados Unidos era el principal creador y exportador de productos semiconductores. Innovar en esta industria, para que estos chips cada vez rindieran mejor y fueran más potentes, o supusiera un menor coste su fabricación, entre otros, suponía unas inversiones de millones de dólares. Por el contrario, aprovechar ese trabajo para crear una imitación suponía unos cien mil dólares, lo cual, aunque cuantiosa, era significativamente menor que la anterior.
En este contexto, EEUU planteó la protección de las nuevas topografías de productos semiconductores por medio del sistema de propiedad intelectual en sentido amplio a nivel nacional e internacional. Se pensó primero en la protección como patente (y modelo de utilidad), pero las estrictas condiciones de novedad, actividad inventiva y aplicabilidad industrial no encajan en una industria en la que al fin y al cabo todos los productos y topografías se parecen entre ellas, al menos, en su esencia.
Tampoco servía el diseño industrial por el mismo motivo, además de que lo que protege esta modalidad es la apariencia del producto. Por último, también se descartó el derecho de autor, pues ello requiere que la obra sea original y no termina de encajar, una vez más, en un procedimiento tan industrual, aunque la innovación pueda requerir cierta creatividad. Además, en derechos de autor se da la fuerte vinculación del autor con la obra y la extensa duración de su protección (en España, 70 años tras la muerte del autor).
Asentado esto, finalmente EEUU decidió proteger las TPS por medio de una figura independiente en la Semiconductor Chip Protection Act de 1984. Se produjo un efecto dominó, ya que le siguieron el resto de actores interesados. Japón también elaboró su propia ley en al año siguiente, y en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) se acordó el Tratado de Washington en 1989, que no llegó a entrar en vigor al faltar la ratificación de Estados clave como los anteriores, si bien algunos de sus preceptos se aplican por referencia gracias al Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC).
En este tratado, en vigor desde 1995, se establecieron concepciones y regulaciones mínimas al respecto de esta modalidad, denominada como circuitos integrados (productos semiconductores) y esquemas de trazado (TPS).
Caso de la UE y España sobre los semiconductores.
En la UE seguimos esta tendencia por medio de la Directiva 87/54/CEE, de 16 de diciembre de 1986 sobre la protección jurídica de las topografías de los productos semiconductores. En España, transpusimos esta Directiva a través de la Ley 11/1988, de 3 de mayo, de Protección Jurídica de las topografías de los productos semiconductores, junto con su reglamento de ejecución por el Real Decreto 1465/1988, de 2 de diciembre.
El artículo 1 de esta ley establece las siguientes definiciones, aunque se pueden modificar por parte de las instituciones europeas:
- Producto semiconductor, la forma final o intermedia de cualquier producto:
- constituido por un sustrato que incluya una capa de material semiconductor,
- que tenga una o más capas suplementarias de materiales conductores, aislantes o semiconductores, dispuestas en función de una estructura tridimensional predeterminada, y
- destinado a desempeñar, exclusivamente o junto con otras funciones, una función electrónica.
- Topografía de un producto semiconductor, una serie de imágenes interconectadas, sea cual fuere la manera en que estén fijadas o codificadas:
- que representen la estructura tridimensional de las capas que componen el producto semiconductor,
- en la cual cada imagen tenga la estructura o parte de la estructura de una de las superficies del producto semiconductor en cualquiera de sus fases de fabricación.
- Explotación comercial, la venta, el alquiler, el arrendamiento financiero o cualquier otro método de distribución comercial, o una oferta con dichos fines.
A los efectos de la anterior definición, no se incluirá la explotación que se realice en condiciones de confidencialidad, siempre que no se produzca distribución a terceros. No obstante, sí se incluirá la explotación que se realice en condiciones de confidencialidad cuando éstas vengan exigidas por razones de seguridad en relación a aplicaciones militares.
¿Cuánto dura la protección una topografía de producto semiconductor?
Como se puede apreciar, y al igual que pasa con el resto de modalidades de propiedad industrial, la protección de las TPS es territorial y es necesario registrarla, en España, ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) cumpliendo los requisitos. Una TPS europea o “internacional”, como en los casos de marcas, diseños o patentes, ni está ni se le espera.
La protección dura 10 años desde la presentación de la solicitud, o bien desde que se empieza a comercializar por primera vez en el mundo en cuyo caso se tienen dos años para presentar la solicitud de registro. El fin de la protección es el último día del décimo año desde que se solicita el registro o desde que se comercializa, lo que ocurra antes.
Aparte, una vez que se fija o codifica por primera vez la TPS, se tienen 15 años para comercializarlo en cualquier lugar del mundo. En caso de que no se realice dicha comercialización, el registro no tendrá efecto. Es decir, que hay una cierta obligación de explotar, como en patentes o en marcas. Es más, la ley de TPS se remite a la de patentes en materia de licencias obligatorias, acciones judiciales o TPS laborales (creadas por un trabajador bajo la dependencia de un empresario o ente de investigación), entre otros.
¿Cuáles son los requisitos para su protección?.
Como en otras modalidades, hay que cumplir los requisitos subjetivos, objetivos y formales que establece la ley.
En cuanto a los requisitos objetivos, es decir, respecto de la propia TPS, según el art. 2.2, es necesario que sea “el resultado del esfuerzo intelectual de su creador, y no sea un producto corriente en la industria de semiconductores”. No obstante, la combinación de productos corrientes, como el silicio o el germanio, que se entienda que es resultado de este esfuerzo intelectual también cumple con este requisito.
En cuanto a los requisitos subjetivos, es decir, quién está legitimado y quién tiene derecho a la protección, están legitimados las personas físicas o jurídicas nacionales y residentes de la Unión Europea y de la Organización Mundial del Comercio (OMC), así como otros de Estados terceros a los que se amplíe por parte de las instituciones europeas.
Entre los legitimados, tiene derecho a la protección el creador de la TPS o sus causahabientes, sin perjuicio de lo que se establezca respecto de las TPS laborales o las realizadas en un contrato de encargo, pues en este último caso el derecho es del que la encarga, salvo que se establezca lo contrario. Quien es titular del derecho a la TPS puede ejercer ante los tribunales la acción reivindicatoria en el caso de que presente la solicitud un tercero que no ostente tal derecho o en el plazo de dos años desde la publicación de la concesión.
En cuanto a los requisitos formales, relativos a la documentación de la solicitud y el procedimiento de concesión, me limitaré a decir que es necesario entregar solicitud compuesta de una instancia, una descripción, una identificación o representación gráfica de la topografía y otros documentos como la declaración de partes secretas o el certificado de explotación de la topografía, si se produjo antes de la presentación de la solicitud. Suele ser obligatorio entregar una muestra del producto y, si hay partes secretas, otra muestra desfigurada.
Respecto al procedimiento de concesión en la OEPM, éste es de simple depósito. Esto implica que la oficina sólo comprueba los requisitos formales de la solicitud, sin entrar a valorar si el solicitante tiene o no derecho a la protección (nunca lo hace por el principio de la buena fe) ni comprueba si cumple con los requisitos objetivos que hemos explicado anteriormente. Esto es diferente al resto de procedimientos de concesión, donde no sólo se comprueba esto, sino que además se produce un procedimiento de oposiciones, ya sea antes de la concesión (caso de modelos de utilidad o marcas y nombres comerciales) o después de la concesión (caso de las patentes y los diseños industriales).
Tanto la concesión como la denegación, plazo para subsanar de dos meses mediante en tal supuesto, se publican en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI).
Contenido del derecho exclusivo.
Como cualquier otra modalidad, la protección incluye un derecho a usar y explotar (ius iutendi, si bien no es necesario el registro para poder ejercerlo) y un derecho a autorizar o prohibir dicha explotación (ius prohibendi), que se regula en el artículo 5 de la ley.
Los actos que se pueden autorizar o prohibir son la reproducción de la TPS, salvo si se produce en el ámbito privado y con fines no comerciales, y la explotación comercial o la importación con tal fin de una topografía o de un producto semiconductor en cuya fabricación se haya utilizado la topografía.
El titular puede incorporar al producto el símbolo de una T redondeada para informar de la protección. Esto es importante, debido a que el titular no podrá impedir a una persona la explotación comercial de un producto semiconductor, siempre y cuando en el momento de adquirir el producto no sepa o carezca de motivos fundados para pensar que el mismo está protegido por un derecho exclusivo. En este punto cobran sentido en la práctica las cartas de requerimiento previas a presentar acciones legales, para probar que el infractor sabía del derecho y demostrar una buena fe de no recurrir a los tribunales de primeras.
Como límites, estos derechos no se aplican a las reproducciones con fines de análisis, evaluación o enseñanza de los conceptos, procedimientos, sistemas o técnicas incorporados en la topografía, o de la propia topografía, ni tampoco a los actos relativos a una TPS cuya creación esté basada en el análisis y la evaluación de otra topografía.
También se contempla el agotamiento del derecho, en el que una vez comercializada la TPS dentro del Espacio Económico Europeo (la UE más Islandia, Noruega y Liechtenstein) por el propio titular o con su consentimiento, ya no se extiende el derecho exclusivo sobre esa TPS. Esto permite la libre circulación de mercancías y el mercado de segunda mano.
¿Y por qué no se sabe todo esto?.
Esto se puede pensar, debido a que como he comentado, incluso expertos en marcas o patentes pueden no conocer en detalle esta modalidad de propiedad industrial. Pues bien, esto se debe a varios motivos, entre los que destacan lo complicado que es innovar en esta industria, lo complejo que resulta siquiera tener la infraestructura y personal necesario para ello y un bajo interés en su protección, dada su regulación. Conviene resaltar que estas innovaciones también se pueden proteger por secreto industrial, el cual puede ser más lucrativo, a pesar del riesgo y el esfuerzo por mantenerlo secreto.
En países como España, se presentan una o dos solicitudes al año, a pesar del tipo de procedimiento que se aplica, más sencillo y rápido que otros.
Aun con todo lo dicho, el saber no ocupa lugar, así que espero haber contribuido al conocimiento de tanto expertos como legos en esta materia. Esperemos que esta crisis de semiconductores llegue a buen puerto, aunque ojalá que todos nuestros problemas se basen en que no podemos comprar la nueva PlayStation 5 o como dice el meme, que todo sean “problemas del primer mundo”.
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Agente de la Propiedad Industrial para Boult Wade Tennant y que actualmente ostento el cargo de Jefe de Servicio de Examen de Marcas Nacionales de la Oficina Española de Marcas.
En anteriores publicaciones he hablado largo y tendido sobre propiedad industrial y mecánicas de videojuegos, a raíz de que en países como Estados Unidos se conceden su registro por medio de patentes, mientras que en Europa no podría suceder.
Sobre los motivos de todo esto, así como una opinión larga y extensa sobre por qué en Europa tenemos razón en no protegerlo por el sistema de patentes y quizá mejor protegerlas por secreto industrial, si acaso, ya me pronuncié en dichos artículos, los cuales os recomiendo.
En esta publicación me limitaré a exponer algunas de estas patentes y sus referencias para que podáis consultarlas por vuestra cuenta. A pesar de mi animadversión a su registro, ello no resta el mérito que tiene en muchos casos diseñar nuevas mecánicas que den una vuelta de tuerca a la experiencia del jugador, aunque sean combinaciones de mecánicas que ya existían.
SI QUIERES SABER MÁS SOBRE LAS PATENTES DE LAS MECÁNICAS DE VIDEOJUEGOS.
PARTE 1
PARTE 2
Recordemos qué es una mecánica de videojuego.
Antes de comenzar, conviene dejar claro una vez más qué es una mecánica de videojuego, para lo que haré un copypaste de mi propio artículo anterior. Me doy permiso. Si ya te sabes esto, puedes pasar directamente a la lista de patentes.
Una mecánica es uno o varios mecanismos o un sistema de juego que hace que cualquier acción realizada por el jugador hace que se modifiquen la posición y características concretas de todos los objetos y entornos de un juego en un momento preciso en el tiempo. En otras palabras, las mecánicas definen lo más importante de un videojuego: el cómo se juega. Esto es el núcleo de los videojuegos, ya que es el que le da la característica que lo diferencia del cine o la música; esto es, la interactividad, que el jugador sea partícipe y actor de la historia que se está contando.
Si se juega a un videojuego de mundo abierto de fantasía medieval, probablemente tengamos una mecánica de correr, otra de montar a caballo, otra de comprar en una tienda, otras de combate dependiendo de tus armas o tu equipamiento, que su vez se desgranarían en cómo se fija a los enemigos, cuánto daño haces, cómo de rápido se mueve tu personaje, cómo curas tus heridas, si hay un sistema de karma en el juego que premie o penalice al jugador por sus acciones…
En definitiva, esto hace que un juego merezca la pena o no para el usuario, ya que, si las mecánicas no resultan interesantes o divertidas o no están bien implementadas y pulidas, los jugadores no aguantarán mucho jugando.
Como se puede apreciar, juegos del mismo género o que no tienen nada que ver entre sí pueden contar con las mismas mecánicas, pero el conjunto de mecánicas y cómo se usan son lo que hace a los juegos originales y dignos de protección. Por ejemplo, el clásico Tetris tiene una mecánica muy clara y, sin embargo, el reciente Tetris Effect realiza una apuesta diferente a través de la misma mecánica, generando una experiencia diferente al jugador, y siendo ambos originales.
Al fin y al cabo, las mecánicas de los videojuegos no son el programa de ordenador como tal que es el videojuego, sino que podrían equipararse a las notas para una melodía o los colores para el arte gráfico. Es cómo se usan los mismos y cómo se combina lo que da la originalidad y el merecimiento de su protección.
Sabiendo esto, pasemos a comentar los casos más interesantes de mecánicas de videojuegos:
El sistema Némesis de El Señor de los Anillos: Sombras de Mordor y su secuela Sombras de Guerra
La patente US10926179B2, titularidad de Warner Bros Entertainment Inc., la distribuidora del juego (la desarrolladora es Monolith Studios), proporciona un sistema de jerarquía de los NPC (Non-Playable Characters) generados de forma procedural (es decir, aleatoria), que pueden ser ascendidos o degradados dependiendo de su rendimiento en combate.
Además, se añade la posibilidad de que batallas anteriores puedan ser recordadas mediante comentarios si volvemos a cruzarnos con ese enemigo. Todos los orcos son, de alguna manera, únicos. Este sistema permitió generar pequeñas historias únicas en cada partida, siendo la experiencia más particular para cada jugador. A este fenómeno se le denomina narrativa emergente. Este fue el gran atractivo del juego, obviando que por supuesto usan la propiedad intelectual de una franquicia tan conocida como la de El Señor de los Anillos.
La patente también incluye el sistema de fortificaciones estrenado en Sombras de Guerra, que permite a los jugadores establecer las defensas de un fuerte con un ejército de orcos reclutados a través del sistema Némesis.
Lograr la concesión de esta patente no fue sencillo, pues la solicitud se produjo en 2015, pero tras muchos intentos y revisiones, finalmente la oficina estadounidense la aceptó. Por tanto, la patente durará en vigor, salvo falta de pago de las anualidades, hasta 2035.
Esta patente, como en otros que veremos, usa diagramas de diversos tipos, para explicar la secuencia lógica que realiza el videojuego (programa de ordenador), así como todas sus múltiples y complejas variables.
Dejaré en algunos casos algunos dibujos para que se vea claramente:
El sistema de fases duales de The Medium
La patente US10500488B2, titularidad de Blobber Team SA, también denominado método de reproducción simultánea en videojuegos para un solo jugador. Se solicitó en 2016, por lo que puede durar hasta 2036.
Marianne, la médium protagonista del juego, camina por los corredores de un antiguo hotel, cuando de repente su ser se desdobla en dos: la persona de carne y hueso y su yo espiritual. A partir de ese momento, el jugador tiene la oportunidad de manejar a ambas versiones del personaje en dos universos a la vez. Así, el jugador controla a dos personajes al mismo tiempo y así se ve en una pantalla dividida. Esto se hace a través de un software que sincroniza los dos escenarios.
El “dinamismo” de Electronic Arts.
La patente US10286323B2, titularidad de Electronic Arts Inc., consiste en que automáticamente y de forma granular se ajuste la dificultad de tal forma que sea indetectable para el usuario.
En efecto, el ajuste en la dificultad de un juego no es novedoso, pudiendo el jugador establecerla al principio de la campaña y/o en mitad de la partida. El que lo haga el propio juego sin que el jugador lo decida o lo detecte tampoco es nuevo, pues juegos como Resident Evil 4 o Left 4 Dead ya lo hacían hace casi dos décadas. De este modo, si tenías munición de sobra, los enemigos son más fuertes para que la gastes o al revés, con ciertos límites a la dificultad previamente escogida.
El objetivo del sistema es dar un paso más, pues pretende predecir los hábitos del jugador y flexibilizar los retos que plantea el juego para mantenerte enganchado.
El sistema sería capaz de acceder a tu actividad previa para generar un modelo de predicción que sea capaz de predecir cuánto durará la sesión. Este sistema tiene sentido en los juegos de esta compañía como los FIFA o los Madden, juegos de deportes que no tienen fin y cuyo modo estrella consiste en crear tu propio equipo con la compra de sobres, ya sea con dinero del juego o dinero real (naturalmente con una mayor ratio de éxito en el segundo caso). Respecto a esta clase de modos de juego y estas mecánicas (no es la única que se aplican en esta clase de juegos) que incitan a jugar más y más existen muchas voces discordantes dentro de la industria que alegan que se fomenta una comunidad de jugadores hiperconsumistas que puede caer en problemas de adicción y ludopatía.
También es de titularidad de EA la patente US10918938B2, que permite a los jugadores transmitir y jugar juegos completos antes de que se descarguen en el sistema local, para no tener que esperar, algo muy habitual desde la séptima generación de consolas en adelante (PlayStation 3, Xbox 360 y Wii). Esta tecnología implica la creación de un «cliente de videojuego dinámico» que proporciona un streaming del juego a los jugadores desde un motor de simulación remoto, a petición, lo cual nos recuerda a la tecnología que provee Google Stadia.
La rueda de diálogos de Mass Effect.
La patente US20070226648A1, titularidad de Bioware Corp, SA y licenciada por EA International Studio and Publishing Ltd, también denominada interfaz gráfica para diálogos interactivos, en la que, en una conversación con un NPC, el jugador puede elegir entre diferentes opciones de diálogo (cuadros de texto) por medio de una rueda como la que aparece en los dibujos.
Aunque otros juegos como Fallout 4 o los últimos Deus Ex usan una mecánica parecida, no se han tomado acciones por parte de los titulares. La patente estará en vigor hasta 2026.
El sistema de flechas flotantes de Crazy Taxi
La patente US6200138B1, titularidad de Sega Enterprises KK, generó protección sobre la flecha que establecía la dirección por la que había que ir en cada momento y que iba moviéndose según la posición y orientación del vehículo. Esta flecha tenía en cuenta también tu ubicación en el mapa teniendo en cuenta si estabas o no en la carretera para que no atravesaras edificios. Expiró en 2017.
Sega demandó a Fox Interactive porque su sistema registrado de flecha flotante era imitado en The Simpsons: Hit and Run. El caso se solventó extrajudicialmente.
Mecánicas de Capcom que aplicó contra Koei Tecmo
La patente JP3350773B2 (Japón) y la patente JP3295771B2, ambas de titularidad de Capcom Co sirvieron para demandar a la desarrolladora Koei Tecmo por violación de patentes en Samurai Warriors: Xtreme Legends y otros 49 juegos. La demandada perdió el juicio y tuvo que pagar alrededor de casi millón y medio de dólares para compensar perjuicios y gastos legales.
La primera patente involucra una función que permite adquirir nuevo contenido al combinar un juego existente con otra pieza de software. La segunda patente es la característica de que el control vibre cuando un enemigo se encuentre cerca, de manera que el jugador sabe de dónde procede su ataque.
La mecánica de diseñar pantallas de carga interactivas de los juegos de Namco
La patente US5718632A, titularidad de NAMCO LTD, consistía en la introducción de un minijuego o juego auxiliar dentro del juego principal, siendo dicho juego auxiliar diferente al juego principal. Mientras el juego principal pasa de una pantalla a otra, lo cual implicaría varios segundos en una aburrida pantalla de carga, se podía a jugar a dicho juego auxiliar, ya que, debido a su tamaño tan pequeño, éste cargaba de inmediato.
Aunque esto hizo que muchos juegos no incluyeran esos minijuegos en sus pantallas de carga, la titular no demandó a aquellas que se atrevieron a hacerlo. La patente expiró en 2014. Huelga decir que de haberse mantenido hasta la actualidad, casi habría perdido el sentido de su protección, porque la actual generación de consolas (PlayStation 5 y Xbox Series X) prácticamente han acabado con las pantallas de carga, dada su potencia técnica.
Namco patentó, además, con referencia US7402104B2, la mecánica de recoger cosas diversas de Katamari Damacy, aunque obviamente no ha llevado a los tribunales a nadie por ello, dado lo amplio que es dicha patente, probablemente por la posibilidad a que se declarara nula por medio de una demanda de reconvención.
El sistema de cordura de Eternal Darkness.
La patente US6935954B2, titularidad de Nintendo of America Inc., consiste en un medidor que tiene el jugador que baja cada vez que pasan ciertos sucesos en el juego, como encuentros con monstruos en situaciones horribles o espantosas. Que baje en mayor o menor medida este medidor o incluso que no baje depende del personaje que se esté controlando, en el sentido de si es más susceptible de verse o no afectado por dichos sucesos. A medida que este medidor disminuya, esto se refleja en la propia experiencia de juego, pues el personaje está empezando a volverse loco. De esta manera, el personaje escucha voces, ve cosas irreales o tiene completas alucinaciones.
Tanto la mecánica como el propio juego están basados en la obra y aterradora atmósfera del escritor estadounidense H.P. Lovecraft y no es el único juego que lo usa, aunque es de los pocos que lo hace de esta manera. Fuera de los videojuegos, hay diversos sistemas de juegos de rol de mesa que aplican esta mecánica, como La Llamada de Cthullu. La patente expira este año.
Conclusiones sobre patentes de mecánicas de videojuegos.
Como se puede apreciar de esta lista, casi todas las patentes mentadas son estadounidenses por algo que ya expliqué en artículos anteriores. En algunos casos vemos mecánicas con cierta originalidad y utilidad, aunque si nos fijáramos en más de una en profundidad, veríamos que los conceptos son algo vagos, lo cual beneficia a los titulares de las patentes, al ser su alcance jurídico mayor.
Si bien lo que me inspiró a escribir sobre este tema fueron las patentes de Warner Bros y Blobber Team, queda claro que la concesión de estas patentes no es nada nuevo, y que probablemente sigamos viendo registros y pleitos al respecto. También hemos podido comprobar que el hecho de registrar la patente no significa que después van a ejecutar el derecho de exclusión (ius prohibendi) que ostenta el titular, como en el caso de Namco.
En cualquier caso, mi opinión sigue siendo la misma: ojalá que no hubiera tenido que hacer este artículo, porque eso implicaría que nunca se protegieron por el sistema de patentes unas ideas oo conceptos que con total seguridad a su vez se basaron en mecánicas anteriores. Así es como funciona la industria de los videojuegos y así ha de seguir funcionando. Su protección entorpece el desarrollo de la industria y al final somos los jugadores los que salimos perdiendo.
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Además de esta publicación, ya hemos analizado las contratos de licencias de uso de videojuegos en otras ocasiones.
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Esta es la segunda parte de este artículo que pretende ahondar en si tiene sentido patentar la mecánica de un videojuego.
En la primera parte explicamos las diferentes formas de proteger un videojuego y qué es una mecánica, así como una explicación del derecho de patentes para estar bien situados al respecto. En concreto, dejamos claro por qué en Estados Unidos se concede el registro de estas patentes, mientras que en Europa no, y por qué tenemos razón a mi modo de ver. Te recomiendo que leas la primera parte de este artículo si quieres tener la perspectiva completa del asunto. Lo podrás leer aquí. De cualquier manera, en este artículo me voy a centrar en dar y expandir mi opinión del asunto basado en lo que dije en el artículo anterior.
Consecuencias de la protección de las mecánicas de un videojuego por medio de una patente.
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Como ya hemos comentado, no es la primera vez que se concede el registro de una mecánica de videojuego, si bien el tema fue más recurrente en la prensa especializada en la primera mitad del año pasado por los casos de Sombras de Mordor y The Medium.
Por centrarnos en el primero, cuya mecánica es bastante más innovadora que el segundo según diversos desarrolladores, el Sistema Némesis proporciona un sistema de jerarquía de los NPC (Non-Playable Characters) generados de forma procedural (es decir, aleatoria), que pueden ser ascendidos o degradados dependiendo de su rendimiento en combate. Además, se añade la posibilidad de que batallas anteriores puedan ser recordadas mediante comentarios si volvemos a cruzarnos con ese enemigo. Este fue el gran atractivo del juego, obviando que por supuesto usan la propiedad intelectual de una franquicia tan conocida como la de El Señor de los Anillos.
Dejo aquí alguno de los dibujos de la patente estadounidense:
El fin de la propiedad industrial
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Las patentes dan un monopolio sobre la invención, ya que se asume que hay que dar un premio por innovar y permitir que el titular pueda disfrutar durante un tiempo de su explotación a través de él mismo o por un tercero. De esta manera se dan incentivos para innovar, ya que difícilmente se pueden hacer esfuerzos o inversiones en este sentido si después cualquier tercero puede copiar la innovación sin coste alguno.
Como contrapesos, este monopolio tiene un plazo de 20 años, en los cuales hay una obligación de explotación y la patente es publicada para que todos puedan ver cómo se hizo y puedan inspirarse, que no copiarse, e innovar ellos también por su lado. Y es que la propiedad industrial tiene un fin muy claro, que es favorecer el progreso técnico, económico y social, y los legisladores internacionales y nacionales han de regular en este sentido. Otros contrapesos son la posibilidad de expropiación o de conceder licencias obligatorias en ciertos casos regulados por la ley.
Sabiendo lo que es una mecánica, similar a las palabras en una novela, ¿qué clase de progreso hay, en el sentido del desarrollo del medio de los videojuegos, si nadie puede usar esta mecánica a no ser que paguen lo que sea que exija Warner, que no será poco? Aunque no tuvieran razón, ¿cómo defenderse contra una demanda de esta compañía si considera que ese juego de compañía indie que usa una mecánica procedural infringe su patente?
Además, aunque sólo esté protegido en Estados Unidos, se impide la creación y distribución de nuevos juegos que quieran basarse en esa mecánica, aunque todo lo demás sea distinto (arte, guion, personajes…), incluido el modo de implementarla. Sin entrar en la pérdida de público de uno de los países más potentes del mundo, resulta que habría problemas en distribuir esos nuevos juegos en los principales mercados digitales, como son Steam, de Valve, o en el Game Pass, la Netflix de los videojuegos, de Microsoft. Todas ellas plataformas que directamente aplican derecho estadounidense.
Patentes sobre mecanicas en los videojuegos: Todos salimos perdiendo.
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Bajo mi punto de vista este es un claro caso de abuso de derecho. La industria y los jugadores salen perdiendo con estas concesiones de patente.
En otros supuestos como es el de la patente de Bandai Namco, que tuvo durante más de una década la exclusiva de que se pudiera jugar a algún minijuego dentro de una pantalla de carga, sólo “benefició” a la titular. Ello hizo que el resto de desarrolladoras ni se planteara crear ningún minijuego durante las más o menos largas y tediosas cargas en los juegos, que por fin parece que van a desaparecer con la actual generación de consolas. Y como supondrá quien me lee, esto tampoco es tan importante para pagar lo que sea que cueste la licencia para implementar ello en su juego. Quien sale perdiendo es el jugador, y, como ya dije en el artículo anterior, la propiedad industrial está para favorecer el progreso técnico, económico y social.
Aunque pueda ocurrir que, aunque se infrinja no se demande, debido a la posible mala prensa que ello pueda generar, no es justificable. Este sería el caso, quizá, de EA, que tiene patentada la rueda de diálogos de la trilogía Mass Effect y nunca demandó a Bethesda Studios por sus cuadros de diálogo en su título Fallout 4.
Esto es lo más parecido a proteger una idea que se puede ver, y las ideas no se protegen de ninguna manera, pues son las que nos sirven para inspirarnos. Es la expresión o la manifestación de las mismas a través de diferentes medios y resultados lo que se protege.
¿Por qué no usar el secreto empresarial para proteger una mecánica?.
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Con todo esto no se pretende decir que estas compañías que lograron innovar en mecánicas se queden con las manos vacías. Ya hay muchas formas de proteger un videojuego y todo lo que lo forma y lo rodea, explicado de forma sucinta en la publicación anterior.
Considero que esta innovación en las mecánicas se puede proteger por medio del secreto empresarial, industrial o comercial. Siguiendo el art. 39 del Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), el secreto comercial protegería, sin dar ningún derecho de propiedad, la información si ésta es secreta, tiene un valor comercial por ser secreta y ha sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta. Esta figura protege los poseedores frente a cualquier divulgación no autorizada y realizada contra los usos leales del comercio, pero, de cualquier manera, una vez divulgados no se tendría nada. Si un tercero llegase a la misma mecánica de buena fe tampoco se podría hacer nada.
Esta información puede ser de cualquier tipo mientras cumpla con los requisitos anteriores. Lo importante es que te dé una singularidad competitiva frente al resto.
En el caso, por ejemplo, de Sombras de Mordor, se podría proteger estas mecánicas por medio de secreto, celebrando acuerdos de confidencialidad con los empleados, encriptando comunicaciones para que no se filtra a la prensa… Así, sería la competencia la que tendría que rebanarse los sesos en crear mecánicas que se pudieran parecer a eso. Quizá es complicado en una época en la que se filtra todo y eventos como el E3 pierden su tradicional atractivo, pero si quieres proteger lo que te hace diferente a los demás, es necesario tomar medidas y realizar una estrategia adecuada. Para eso están los profesionales expertos en propiedad intelectual e industrial.
Conclusiones.
El ser humano es incapaz de crear nada totalmente desde cero. Necesita leer, jugar, vivir en sociedad para crear. En el caso del videojuego, juegos como Super Mario, Tomb Raider o Metroid inspiraron a los ahora laureados Celeste, Uncharted o Hollow Knight, respectivamente. Esta inspiración es circular, ya que por ejemplo el título The Legend of Zelda: Breath of the Wild, de Nintendo, se inspiró en juegos como Dark Souls, de From Software, el cual a su vez se inspiró en el primer y clásico The Legend of Zelda. Esta es la mejor manera de seguir mejorando y, como se ha comentado en este artículo, hay muchas formas de proteger legalmente un videojuego y toda la propiedad intelectual que le rodea.
Sigamos disfrutando de los videojuegos y sus mecánicas, que nos sigan divirtiendo y contando historias siendo nosotros los protagonistas, pues no hay nada menos divertido que crear o jugar con miedo a una potencial demanda.
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Las fuentes utilizadas para este artículo son las siguientes:
- Artículos de la propia página web.
- Páginas web de cada empresa.
- Texto refundido Ley de la Propiedad Intelectual.
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Agente de la Propiedad Industrial para Boult Wade Tennant y que actualmente ostento el cargo de Jefe de Servicio de Examen de Marcas Nacionales de la Oficina Española de Marcas.
Cuando alguien lee prensa internacional y sabe algo de Derecho internacional público, se puede pensar que éste no sirve de mucho, pues los grandes problemas de la humanidad como el cambio climático, el hambre o las profundas desigualdades entre los países del norte y del sur del globo no parecen tener solución, ya que al final depende de la voluntad de los que tienen intereses en que la situación se mantenga como está.
El acuerdo parece imposible en esos aspectos, más allá de declaraciones de intenciones, pero precisamente en el campo de la propiedad intelectual en sentido amplio o anglosajón (es decir, tanto propiedad industrial como propiedad intelectual en el sentido continental), campo donde sin duda hay intereses económicos muy relevantes, esto no es así. Estos intereses económicos de las empresas y en última instancia de los Estados provoca la histórica proliferación de múltiples tratados internacionales, ya desde el siglo XIX con el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas y con el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial.
Todos estos acuerdos son necesarios, en gran medida, para fijar ciertos mínimos a la hora de regular las diferentes modalidades de protección de estas manifestaciones de propiedad inmaterial. Desde siempre la regulación de la propiedad intelectual ha sido territorial, de manera que la protección es diferente en diferentes aspectos como la titularidad, la duración de los derechos o incluso la existencia de los mismos.
Todo ello a pesar de que en la Unión Europea se realizan esfuerzos para armonizar o centralizar esta protección mediante Directivas europeas o la existencia de la Oficina de la Propiedad Intelectual de la Unión Europea, en Alicante. Los solicitantes y titulares de estos derechos tendrán que tener en cuenta estas variaciones y realizar una buena estrategia de protección orientada a los países en los que realmente se desea y se puede realizar efectivamente dicha protección.
¿Qué ocurre cuando hay algo que se protege en un país tan importante económicamente hablando como Estados Unidos y en Europa no?
El año pasado se concedió el registro de la patente del sistema Némesis de la saga de El Señor de los Anillos: Sombras de Mordor y su secuela Sombras de Guerra, con titularidad de la distribuidora Warner Bros, o el sistema de fases duales de The Medium, de la desarrolladora Blobber Team (esta última, por cierto, no es la primera vez que se ve en un videojuego).
Lo que tienen en común ambas patentes es que no está protegiendo un aparato o procedimiento patentable, sino una mecánica de un videojuego, y no es la primera vez que ocurre. Hablemos de por qué en Europa tenemos razón al no conceder el registro en estos casos.
Formas de proteger jurídicamente un videojuego.
Un videojuego se puede proteger de muchas maneras. El videojuego es lo que se denomina una obra compleja. Esto es debido a que en sí mismo se puede proteger al ser un programa de ordenador por propiedad intelectual y a la vez por derechos de autor al considerarse como una obra audiovisual (por ejemplo, en casos como el de The Witcher 3: Wild Hunt) o plástica (en casos como los de ciertos juegos de móvil como el Candy Crush Saga). Algunos elementos del juego considerados como originales también pueden protegerse por derechos de autor, como pueden ser los personajes del videojuego, la banda sonora, el diseño de las interfaces usadas o el guión de la historia.
También se puede proteger el título del juego por derechos de autor, si es suficientemente original por sí mismo, o registrándolo como marca, lo cual puede servir también para vender otros productos como merchandising, accesorios…
Por otro lado, como se puede ver en otro post anterior que escribí sobre patentes de Nintendo, también se pueden proteger consolas, mandos, periféricos, fundas de todo lo anterior… a través de patentes. En algunos casos, también se podría a través del diseño industrial y los derechos de autor como obras de arte aplicadas. No obstante, el caso de las mecánicas es mucho más polémico, y gran parte de la industria y los jugadores están profundamente en contra de su protección.
¿Qué es una mecánica de videojuego?.
Una mecánica es uno o varios mecanismos o un sistema de juego que hace que cualquier acción realizada por el jugador hace que se modifiquen la posición y características concretas de todos los objetos y entornos de un juego en un momento preciso en el tiempo. En otras palabras, las mecánicas definen lo más importante de un videojuego: el cómo se juega. Esto es el núcleo de los videojuegos, ya que es el que le da la característica que lo diferencia del cine o la música; esto es, la interactividad, que el jugador sea partícipe y actor de la historia que se está contando.
Si se juega a un videojuego de mundo abierto de fantasía medieval, probablemente tengamos una mecánica de correr, otra de montar a caballo, otra de comprar en una tienda, otras de combate dependiendo de tus armas o tu equipamiento, que su vez se desgranarían en cómo se fija a los enemigos, cuánto daño haces, cómo de rápido se mueve tu personaje, cómo curas tus heridas, si hay un sistema de karma en el juego que premie o penalice al jugador por sus acciones…
En definitiva, esto hace que un juego merezca la pena o no para el usuario, ya que, si las mecánicas no resultan interesantes o divertidas o no están bien implementadas y pulidas, los jugadores no aguantarán mucho jugando.
Como se puede apreciar, juegos del mismo género o que no tienen nada que ver entre sí pueden contar con las mismas mecánicas, pero el conjunto de mecánicas y cómo se usan son lo que hace a los juegos originales y dignos de protección. Por ejemplo, el clásico Tetris tiene una mecánica muy clara y, sin embargo, el reciente Tetris Effect realiza una apuesta diferente a través de la misma mecánica, generando una experiencia diferente al jugador, y siendo ambos originales.
Al fin y al cabo, las mecánicas de los videojuegos no son el programa de ordenador como tal que es el videojuego, sino que podrían equipararse a las notas para una melodía o los colores para el arte gráfico. Es cómo se usan los mismos y cómo se combina lo que da la originalidad y el merecimiento de su protección.
Derecho de patentes europeo/español vs. Derecho americano o estadounidense.
Según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, una invención es una solución técnica a un problema técnico planteado, que puede ser de cualquier ámbito. No solo importa el hecho de que se solucione, sino cómo se soluciona. Es necesario dejar claro que una cosa es un problema, por ejemplo, de índole social que motiva al inventor, como que haya muchos muertos por accidente de tráfico cuando llueve, y otro el problema técnico asociado a lo anterior, como sería en ese supuesto unos neumáticos que no se deslicen o unos limpiaparabrisas que quiten el agua de las lunas delantera y trasera de forma adecuada. Es este segundo el que nos interesa para ver si estamos hablando o no de una invención.
Centrándonos en los requisitos objetivos, los que se refieren a la patentabilidad propiamente dicha, para ser concedida, una solicitud de patente ha de reunir tres requisitos: novedad, actividad inventiva y aplicabilidad industrial.
Ahora bien, antes de comprobar si en una solicitud de patente concurren estos requisitos, hay que comprobar si lo que se nos presenta es o no una invención o si a pesar de ser considerada una invención esta exceptuada de ser patentable.
En este punto es donde empiezan las diferencias entre el Derecho europeo, regulado por el Convenio de Patente Europea de Múnich y su reglamento de ejecución, así como el español, que “copia” lo anterior en su Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, y su reglamento de ejecución, y la United States Code Title 35 – Patents, del Derecho norteamericano.
En el bloque europeo se establece que no son invención:
- a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos.
- b) Las obras literarias, artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas.
- c) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de ordenadores.
- d) Las formas de presentar informaciones.
De esta lista debemos tener en cuenta que no son invención en sí mismos, pero pueden ser un medio para algo que genere un efecto técnico y éste resuelva un problema técnico.
Para lo que nos interesa, podría entenderse que los planes, reglas y métodos para juegos podría englobar a las mecánicas de los videojuegos, y el legislador previó la exclusión de los programas de ordenador al protegerse ya por propiedad intelectual. Un caso de invención que usa como medio un programa son todas las invenciones implementadas por ordenador, como puede ser cualquier invención relacionada con la domótica. Esto se debe a que la casa inteligente, que opera mediante un programa de ordenador genera efectos técnicos adicionales como puede ser pedirte la compra si se ve que falta algún alimento de la lista o cerrar las persianas al llegar a cierta hora del día o tras una orden por voz del usuario.
Sin entrar en detalles, una vez que se ha descartado que la solicitud de patente no es una invención, se comprueba si la solicitud, aunque sea patentable estrictamente hablando, está exceptuada de patentabilidad si entra en uno de los supuestos de la lista que establece la normativa. Esta lista pretende proteger intereses de terceros o incluso derechos fundamentales individuales o colectivos. Algunos de estos supuestos son los métodos quirúrgicos, terapéuticos o diagnósticos o las invenciones cuya explotación sea contraria al orden público o las buenas costumbres, entre otros.
Por su parte, el bloque estadounidense no cuenta con estas listas de exclusión de forma expresa, siendo los filtros de novedad, no obviedad (casi idéntico a la actividad inventiva) y aplicabilidad industrial (éste examinado de forma más estricta al exigir también “utilidad” y el mejor modo de realizar la invención) los que aplican las oficinas. De hecho, en la ley americana se habla de invención o descubrimiento que cumpla los requisitos de patentabilidad correspondientes. De esta manera es como pueden concederse mecánicas específicas de videojuegos que se consideran altamente innovadoras como el sistema Némesis antes mentado.
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Agente de la Propiedad Industrial para Boult Wade Tennant y que actualmente ostento el cargo de Jefe de Servicio de Examen de Marcas Nacionales de la Oficina Española de Marcas.
Cuando la innovación consiste en inventarse el problema. Las patentes de Nintendo.
Personalmente, siempre he odiado la típica frase que puede decir cualquiera de nuestro sector cuando se le presenta cualquier operación aritmética o cualquier cuestión relativa a física, química u otra ciencia natural. Era una frase que oía continuamente en estadística en la Universidad:
–Yo es que soy de letras.
“Letras” como concepto único que engloba a cualquier persona que se decidiera a estudiar ciencias sociales, humanidades e incluso artes y que, claro está, ello reduce el interés y la capacidad de aprender cualquier ciencia pura a este colectivo.
A pesar de lo anterior, puede resultar complicado tratar de saberlo todo, imposible diría yo, sobre todo a un nivel profesional. Uno tiene que decidir en algún momento. El derecho de patentes es sin duda el área de especialización que permite conciliar el mundo jurídico con el mundo tecnológico o científico. Una pena que sea tan desconocida para tantos…
En mi caso, soy de esos que conoce el procedimiento, pero a la hora de meterse en faena técnica, necesita de alguien más, ya que no sé más que el Alejandro que estudiaba la asignatura de Tecnología en 3º de la ESO.
Este artículo no trata de forma sesuda de unas patentes específicas, sino más bien de una forma de apreciar la innovación para alguien iletrado en esas materias como yo y en una tendencia que se da en una empresa en específico. Esta empresa es Nintendo y desde que tenía 5 años ha formado parte de mi vida, en una relación de amor (por sus diferentes IPs como Zelda, Mario, Smash Bros o Metroid) y odio (por algunas de sus decisiones empresariales que como consumidor gamer me indignan).
Nintendo, la Disney de los videojuegos.
Esta empresa nipona tiene mucha historia, desde empezar siendo una empresa de naipes hasta vender juguetes y videojuegos. En esta última industria, comenzó rivalizando con Atari y con Sega y sigue a día de hoy con Sony y Microsoft, aunque realmente desde el lanzamiento de la Wii a finales de 2006, Nintendo ha tratado de jugar a otro juego alejado de la mayor resolución o las historias más cercanas al cine. Nintendo es la Disney de los videojuegos, debido a que sus personajes son siempre los mismos y sus historias tratan temas muy universales y, por lo general, les funciona.
No todo le ha salido bien o ha tenido la misma buena acogida entre los jugadores, pero siempre han tenido una aspiración a innovar en la jugabilidad y ello ha provocado la constante creación de invenciones con las consecuentes solicitudes de patentes en las oficinas de todo el mundo y, en especial, en las oficinas japonesa, americana y europea.
Un poco de derecho de patentes para situarnos.
Según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, una invención es una solución técnica a un problema técnico planteado, que puede ser de cualquier ámbito. No solo importa el hecho de que se solucione, sino cómo se soluciona. Es necesario dejar claro que una cosa es un problema, por ejemplo, de índole social que motiva al inventor, como que haya muchos muertos por accidente de tráfico cuando llueve, y otro el problema técnico asociado a lo anterior, como sería en ese supuesto unos neumáticos que no se deslicen o unos limpiaparabrisas que quiten el agua de las lunas delantera y trasera de forma adecuada. Es este segundo el que nos interesa para ver si estamos hablando o no de una invención.
Centrándonos en los requisitos objetivos, los que se refieren a la patentabilidad propiamente dicha, para ser concedida, una solicitud de patente ha de reunir tres requisitos: novedad, actividad inventiva y aplicabilidad industrial.
Sin entrar en demasiados detalles, la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, nos dice que se considera que una invención es nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica. Por su parte, el estado de la técnica está constituido por todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero por una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio.
- Se considera que una invención implica una actividad inventiva si aquélla no resulta del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la materia.
- Se considera que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto puede ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industria, incluida la agrícola.
Sabiendo esto, el último requisito es relativamente fácil de ver si hablamos de juguetes, accesorios, mandos, consolas o fundas para los casos anteriores. Además, es un requisito absoluto: o es o no es susceptible de aplicación industrial. Respecto a los otros dos requisitos, la cosa se complica, pues dependerá del estado de la técnica y, en cuanto a la actividad inventiva, de cómo definamos al experto en la materia y veamos la no evidencia. Tengamos en cuenta que algo puede ser nuevo, pero no tener actividad inventiva.
Esto último hace que este ejercicio sea muy subjetivo y puede ocurrir que una solicitud de patente se rechace en una oficina y se conceda en otra, o incluso que haya disparidad entre examinadores de la misma oficina.
Es por este motivo que la Oficina Europea de Patentes, por medio del Convenio de Patente Europea de Múnich y su Reglamento de ejecución, establece una serie de directrices y metodologías para que las oficinas nacionales como la de España tengan más sencillo qué preguntas hacerse y en qué fijarse para decidir si la solicitud de patente es nueva y tiene actividad inventiva. Huelga decir que nuestras leyes de patentes “copian” los requisitos de patentabilidad de este convenio.
Una de estas directrices es establecer una serie de indicios que nos pueden ayudar a ver si se ha producido realmente una innovación que no sea evidente para un experto en la materia, pues no se trata de si podía haberlo hecho (no hay nada imposible en la probabilidad), sino que si lo habría hecho con toda la información disponible (en inglés, la diferencia entre could y would).
Pues bien, estos indicios pueden ser a priori o a posteriori. Los que más nos interesan son a priori, que vendrían antes o al mismo tiempo que la presentación de la solicitud. Ya saben, a posteriori es muy fácil criticar y juzgarlo todo.
Uno de los indicios puede ser que el problema era conocido, pero no había solución para ello a pesar del tiempo. Un ejemplo sería el conocido juguete fidget spinner, que no es de Nintendo.
DESDE LA NINTENDO HASTA LA NINTENDO SWITCH.
Yo me lo guiso, yo me lo como. Desde la Nintendo DS hasta la Nintendo Switch.
Nintendo es especialista en sus últimas consolas en inventarse problemas (y solucionarlos, claro). Es sencillo, si el problema no existía, cualquier solución planteada cumplirá los requisitos de novedad y actividad inventiva.
El primer supuesto de esto es el caso de la Nintendo DS, lanzada en 2005. Desde siempre Nintendo vendió notablemente en el mercado de las consolas portátiles, en gran medida gracias a juegos como los Pokémon. Claramente tenían el monopolio en este campo. Las diferentes GameBoy que salieron al mercado fueron muy exitosas y algunas de sus versiones como la GameBoy Advance SP o la GameBoy Mini fueron solicitudes de patente, pero todo el mundo se quedó ojiplático con la idea de una consola con dos pantallas, una de ellas, la inferior, táctil. Todo ello seguido de un catálogo de juegos que trataba de apelar a la mayor cantidad de público posible.
La invención del problema era evidente: cómo jugar en la misma consola con dos pantallas a la vez. La industria nunca se planteó realmente este problema y tampoco había un público que lo anduviera exigiendo. De esta manera, se crea una necesidad y muchas posibilidades de crear mecánicas y juegos alrededor de las mismas.
Esta consola fue otro auténtico éxito de ventas y le siguieron diferentes variables y su siguiente consola, la Nintendo 3DS, que traería el 3D en la pantalla superior. Además, Sony trataría en esta época de hacerle la competencia a través de la PlayStation Portable (PSP) y la PlayStation Vita, sin demasiado éxito a pesar de sus muchas virtudes. No obstante, si bien todas estas consolas traían innovaciones interesantes, ninguna inventó el problema como lo hizo la Nintendo DS.
El segundo supuesto es el caso de la Wii, lanzada a finales de 2006. Nintendo venía de una época más gris con la GameCube en cuanto a consolas de sobremesa se refiere. A pesar de su buen catálogo de juegos y sus capacidades técnicas, esta consola no logró vender demasiado, siendo ampliamente superada por la PlayStration 2 (PS2), de Sony.
Esto no sentó nada bien a la empresa, que venía de grandes épocas doradas como la que le brindó la NES o la GameBoy. El entonces presidente de Nintendo, Satoru Iwata, decidió virar el rumbo: no iban a tratar de competir por las capacidades técnicas de la consola, sino a tratar de innovar en lo jugable ampliando la masa de potenciales jugadores que pudieran jugar, ya que no sólo apelaban a los jóvenes, sino también en el resto de miembros de la familia. La Wii se basaba en los controles por movimiento a través de un sensor que se colocaba encima o debajo del televisor. La precisión de esos sensores, que al principio no eran tan fieles al movimiento, fueron mejorando con los años.
La invención del problema consiste en usar de esta manera los controles por movimiento, pues en aquella época la tecnología no permitía siquiera pensar en hacer eso posible más allá, probablemente de alguna mecánica de recreativas. En este caso se dan también dos indicios a posteriori, el hecho de ser un auténtico éxito de ventas, rivalizando con sus competidores, y al hecho de que en los años siguientes dicha competencia tratara de imitar esos productos sin tanto éxito; Sony con los PlayStationMove en PlayStation 3 y Microsoft con los Kinect en Xbox 360.
El tercer supuesto se trata de la Wii U, lanzada a finales de 2012 y que seguía la estela de la Wii. Esta consola seguía aprovechando los mandos de la Wii (de hecho, la consola era retrocompatible con los juegos de la Wii al igual que la Wii lo fue con los de GameCube o la Nintendo DS con los de GameBoy Advance), pero tenía un mando propio: el Gamepad, el cual es una pantalla táctil con diversos botones situados de forma parecida a los mandos estándar (joysticks a cada lado, botones principalmente a la derecha y en las esquinas superiores…).
Lo nuevo reside en que se tenía una pantalla añadida a la tele para introducir nuevas mecánicas y que podías jugar en el Gamepad sin necesidad de la tele en muchos juegos, además de poder enviar la señal a la tele con un sencillo movimiento de la mano a través de un sensor de movimiento.
La invención del problema reside en lo anterior. Con esta consola podías seguir jugando aunque otra persona usara la televisión. Problema que nadie planteó, problema resuelto. Por desgracia para la empresa, esta consola no vendió demasiado bien, y la empresa se mantuvo a buen nivel gracias a las ventas de las Nintendo DS y Nintendo 3DS. Los motivos se debieron principalmente a un no tan interesante catálogo de juegos y a una mala estrategia de márketing, puesto que, al tener un nombre tan parecido a la Wii, los consumidores no pensaban que se tratara de una nueva consola, sino de un accesorio caro.
El cuarto y último supuesto es el de la Nintendo Switch, lanzada en marzo de 2017. Vendida como la última gran idea de Iwata antes de su fallecimiento, esta consola toma las ideas de Wii U y las amplifica. Esta consola ya no es una consola de sobremesa con alguna posibilidad de jugar en una tablet, siempre cerca de la consola, sino que es tanto una consola de sobremesa como portátil de forma inmediata y sencilla mediante la conexión y desconexión de la consola a un dock, respectivamente.
La consola trae adicionalmente unos nuevos mandos, los Joycon, que se acoplan y desacoplan a la pantalla táctil (que básicamente es la consola) y que recicla, añade y mejora tecnología de los mandos de Wii sin necesidad de un sensor de movimiento externo, pudiendo jugar con ellos de diversas formas.
La invención del problema es clara: crear el concepto de consola híbrida. Una vez más, ni estaba ni se le esperaba. Esta consola sucedió tanto a la Wii U como a la New Nintendo 3DS y es actualmente otro éxito más de ventas. Y como viene siendo habitual, la competencia toma nota y trata de sumarse en ese nuevo mercado, destacando en mi opinión la próxima consola de Valve: el Steam Deck, de gran potencia y que pretende que juguemos con los juegos de la plataforma de Steam fuera del PC.
Las consecuencias de tanta innovación.
Es evidente que la cartera de propiedad intelectual en sentido amplio, y en particular de patentes, da un gran valor a la gran N como empresa, siendo su activo más importante.
Todos estos problemas inventados permiten crear infinidad de patentes relacionadas, como por ejemplo la tecnología que permite usar juegos como los Nintendo Labo, o patentes que ni siquiera parece que se vayan a utilizar nunca, como la patente registrada de un mando Joycon individual, pues se venden y funcionan por pares, o rediseños de las crucetas de los mismos. También puede provocar ser la patente de la que dependan otras patentes de terceros que usen la patente anterior para funcionar y, por tanto, para que éstos puedan explotar sus invenciones tienen que pedir permiso a la patente anterior.
A su vez, tratar de innovar en tantos aspectos puede provocar problemas legales por acercarte en mayor o menor medida a la tecnología de terceros, pues como hemos dicho, el análisis de la actividad inventiva es subjetivo y las oficinas se pueden equivocar. Dado el éxito comercial de la mayoría de estas invenciones, Nintendo no se libra de litigar con otras empresas, algunas veces siendo éstas lo que se conoce como trolls de patentes.
En conclusión, sin ni siquiera entrar en lo importante que ha sido y sigue siendo para la industria los diferentes juegos que lanza esta desarrolladora, es innegable la importancia que tiene simplemente observando sus innovaciones técnicas, las cuales se traducen en nuevas mecánicas e ideas interesantes que a su vez generan propiedad intelectual en sentido estricto. No todo es la innovación, también es importante una buena estrategia de márketing y juegos interesantes, pero desde luego suma, y mucho. Sin duda Nintendo es una compañía que apuesta por el I+D+i y se ve recompensada por ello.
Lo que da rabia es que por lo ya dicho hacen que parezca fácil eso de inventarse un problema y solucionarlo, y no lo es en absoluto.
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