PROTECCIÓN LEGAL DE SOFTWARE 2

 

PROTECCIÓN LEGAL DE SOFTWARE 2

¿Se puede patentar un programa de software según la legislación europea?

En la actualidad, la protección del software es una cuestión que no está exenta de debate y que ha suscitado una gran controversia como consecuencia de la falta de una legislación unitaria.  Ahora bien, llegados a este punto la cuestión ¿se puede patentar un programa de software en Europa?.

Imagen obtenida de: https://www.mipatente.com/por-que-no-podemos-patentar-el-software-razones-tecnicas-y-economicas/

Pues para responder a esta cuestión debemos tener en cuenta que pese a que el Convenio Europeo de Patentes excluye al software como invención patentable, la misma norma ofrece la posibilidad de proteger estas creaciones, siempre que el programa sea usado para resolver un problema técnico.

La problemática surge como consecuencia de lo establecido en el artículo 52 del Convenio sobre concesión de Patentes Europeas, de 5 de octubre de 1973, en donde se regulan las invenciones patentables estableciéndose en el apartado primero que:

las patentes europeas serán concedidas para las invenciones nuevas que supongan una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial”. Sin embargo, a continuación el apartado segundo del mismo artículo se recoge que:No se considerarán invenciones a los efectos del párrafo 1, en particular… c) … los programas de ordenador …” 

Luego, no es de extrañar que surja la siguiente pregunta: ¿Implica esto que el creador de un programa de software no goza de ninguna protección en el ámbito europeo más allá de la protección conferida por el conocido como derechos de autor?.

Lo cierto es que, a pesar de la gran controversia que hay y el gran debate que genera esta cuestión en las grandes esferas, la realidad es que se ha llegado a la conclusión de que pueden patentarse los programas utilizados para resolver un problema técnico.

El requisito del “carácter técnico”

Ahora bien, ¿cuándo se entiende que el programa tiene un carácter técnico?. Pues, concretamente, el párrafo 6.4 de la decisión T1173/97 establece que el carácter técnico de un programa de ordenador puede deducirse de los efectos que produce más allá de los efectos físicos consecuencia de su ejecución: “cuando estos otros efectos tienen un carácter técnico o cuando permiten al software resolver un problema técnico, pueden considerarse que la invención que produce este tipo de efecto puede, en principio, ser patentable”. Y a continuación, el párrafo 6.5 de la decisión establece “En consecuencia, debe concederse la patente no solo en el caso de una invención en el que un software gestiona, a través de un computador, un proceso industrial o el trabajo de una maquinaria, sino también en todo aquel caso en el que un programa de ordenador es el único medio, o uno de los medios necesarios, para obtener un efecto técnico por los medios anteriormente indicados.”. 

Lo que implica, en otras palabras, que cualquier programa de software capaz de producir un efecto técnico como el descrito con anterioridad puede considerarse invención en el sentido del art. 52.1 del Convenio Europeo, y, por tanto, puede ser objeto de patente cuando satisfaga el resto de requisitos previstos por el Convenio. Además de que, tal conclusión quedó claramente ratificada por el párrafo 9.6 de esta misma decisión al establecerse que: Un programa de software que (implícitamente) incluye todas las características de un método patentable (por ejemplo, para hacer funcionar un ordenador) no puede considerarse, en principio, excluido de la patentabilidad”. 

Años después, se dictó la decisión de 23 de febrero de 2006, en el asunto T 0424/03 (Clipboard formats I / Microsoft) en donde se distinguió entre los programas de ordenador y los programas de ordenador que pueden considerarse como parte de la categoría de “invenciones implementadas por ordenador” (computer implemented inventions). En esta decisión, relativa a una solicitud de patente de un clipboard de memoria presentada por Microsoft, la Board of Appeal declaró que “se distingue entre la categoría de programa de ordenador y la de un método implementado por ordenador”. En donde dicho medio legible por un ordenador es un producto técnico y por ello tiene carácter técnico, lo que permite su patentabilidad como una invención ya que permite solucionar un problema técnico, mejorando así el proceso interno de un sistema informático al facilitar el intercambio de datos entre varios programas.  Evidentemente, no es de extrañar que a partir de ese momento se incrementase considerablemente el número de solicitudes de patentes.

Imagen obtenida de: https://www.microsoft.com/es-pr/

Luego es necesario diferenciar entre las patentes de “programas como tales” y las patentes sobre “invenciones implementadas en ordenador” (software implemented inventions). En donde la cuestión radica, en todo caso, en demostrar la concurrencia de un efecto técnico en una invención implementada en ordenador. Concretamente, en las directrices de Examen OEP (G-II-3.6) se establece lo siguiente:

“Las invenciones que impliquen programas de ordenador pueden protegerse en las diferentes formas de una invención implementada en ordenador, una expresión que pretende abarcar reivindicaciones que implican ordenadores, redes informáticas u otro aparato programable, cuando es evidente a primera vista que una o más de las características de la invención reivindicada se realizan total o parcialmente mediante un programa o programas de ordenador”.

En base a lo anteriormente mencionado podemos distinguir entre:

  • Invenciones dirigidas o controladas por un ordenador programado, como por ejemplo puede ser una máquina de rayos X.
  • Invenciones consistentes en la ejecución de un método matemático mediante un programa de ordenador que consigue un efecto sobre una entidad física, ejemplo de ello puede ser un algoritmo empleado en un proceso técnico de filtrado de imagen digital proyectado sobre una señal eléctrica codificada a través de un ordenador programado (Caso Vicom T 208/84). Ahora bien, debemos tener en cuenta que las invenciones referidas a un ordenador programado para controlar un proceso técnico no constituyen un programa de ordenador como tal que las excluya de la patentabilidad.
  • Invenciones consistentes en el programa mismo ejecutado en un ordenador que realiza un resultado práctico no externo (físico) al ordenador. Luego, el carácter técnico no se localiza en los impulsos eléctricos que la ejecución del software causa en los componentes del hardware, sino en los efectos prácticos (que no necesariamente deben ser físicos) posteriores a la ejecución del programa por la máquina cuando permitan que el ordenador resuelva un problema técnico (Doctrina Cámara Recursos OEP, caso IBM T 1173/97).

En definitiva, las patentes se conceden a invenciones que son nuevas, que proporcionan un avance tecnológico y que tienen una aplicación industrial. Luego, basados en estos principios, diferentes tribunales europeos han resuelto que una invención técnica que usa un programa de ordenador es patentable. El primero y más importante de estos ejemplos viene de dos decisiones del Comité Técnico de Apelación, ambas involucrando a IBM.  De hecho, a día de hoy, en Europa, hay alrededor de 15.000 patentes para programas de ordenador y aproximadamente el 75% de ellas corresponden a grandes empresas de software no europeas.

La protección del software a través de los derechos autor

Es en este contexto en el que se desarrolla la Directiva 2009/24 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de programas de ordenador, con el objetivo de aclarar y eliminar las diferencias entre la protección legal de los programas informáticos en diferentes países de la Unión Europea (UE) con el fin de contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior.

Imagen obtenida de: https://legismark.com/que-es-el-derecho-de-autor-y-como-protegerlo/

En base a la misma, se llegó a la conclusión de que los países de la Unión Europea debían proteger los programas informáticos mediante derechos de autor. Así fue como el software empezó a protegerse como si fuese una obra literaria en el sentido de establecido por el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.

Cabe destacar que las patentes se encuentran cubiertas en esta Directiva, concretamente, en el artículo 9. Y este artículo es totalmente claro: los derechos de autor y las patentes son compatibles. Además, se trata de una legislación retroactiva, lo que quiere decir que, se aplica al software escrito antes de la fecha de adopción con lo cual abarca a todo el software realizado en la UE.

Concretamente, la protección prevista en esta directiva se aplica a:

  • La expresión de un programa de ordenador en cualquier forma, pero no hace alusión a las ideas y principios que subyacen a ese programa o a cualquier elemento del mismo;
  • Un programa de ordenador que es original en el sentido de que es una creación intelectual del propio autor;
  • Los programas informáticos creados antes del 1 de enero de 1993, sin perjuicio de los actos celebrados y los derechos adquiridos antes de esa fecha.

En base a esto, debemos tener en cuenta que el autor de un programa informático es la persona o grupo de personas que han creado el programa o, cuando la legislación nacional lo permita, una persona jurídica, es decir, una empresa u otra entidad jurídica. De tal manera que, si son varias personas las que participan en la creación de un programa, los derechos exclusivos son propiedad conjunta de todas estas personas. Sin embargo, si un empleado crea un programa informático en el desempeño de sus funciones o siguiendo las instrucciones dadas por su empleador, el empleador tiene exclusivamente los derechos económicos relacionados con ese programa informático. La autoría implica, por tanto, que ese sujeto o conjunto de sujetos se conviertan en los titulares de los derechos del programa informático, pudiendo hacer o autorizar a otros para hacer diferentes actuaciones, entre las que destacan:

  • La reproducción permanente o temporaldel programa, o una parte del mismo;
  • La traducción, adaptación, arreglo y cualquier otra alteración del programa;
  • La distribución del programa.

No obstante, el hecho de que se puedan realizar tales funciones o que se pueda autorizar a terceros, no quiere decir que no estén exentas de limitaciones (sin necesidad de autorización previa del titular de los derechos). Así pues, un adquirente legal de un programa puede reproducir, traducir, adaptar, organizar o alterar el programa, cuando sea necesario para usar el programa de acuerdo con su propósito previsto. De hecho, una persona que tenga derecho a utilizar el programa informático puede realizar una copia de seguridad en la medida en que sea necesaria para ese uso; a la vez que también puede observar, estudiar o probar el funcionamiento del programa para determinar las ideas y principios que subyacen a cualquier elemento del mismo.

Por otra parte, resulta necesario hacer alusión al hecho de que los países de la UE deben tomar medidas contra las personas que cometan algún tipo de infracción como puede ser:

  • Poner en circulación una copia infractora de un programa informático;
  • La posesión de una copia infractora de un programa con fines comerciales;
  • Poner en circulación o poseer, con fines comerciales, cualquier medio cuyo único fin sea permitir la retirada no autorizada de cualquier dispositivo técnico de protección.

Además de que, evidentemente, es posible incautar una copia infractora de un programa informático de conformidad con las leyes nacionales de los países de la UE.

En definitiva, la legislación europea sobre propiedad intelectual es estándar y común a las legislaciones nacionales preexistentes y a la que se puede tener en otros países fuera del espacio UE.

Además de esta publicación, te recomendamos leer las siguientes publicaciones:

PROTECCIÓN LEGAL DE SOFTWARE 1

PATENTES DEL SOFTWARE 1.

PATENTES DEL SOFTWARE 2.

EL SOFTWARE ¿QUÉ ES?

EL CÓDIGO FUENTE, ¿QUÉ ES?

Fuentes utilizadas:

https://www.oepm.es/es/sobre_oepm/noticias/2020/2020_11_27_AdoptadoNuevoPlanAccionPII_COVID19.html

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=LEGISSUM%3Ami0016

http://es.tldp.org/Presentaciones/200309hispalinux/2/2_htmldoc.pdf