Esta es la tercera parte de una serie de artículos en los que trato de explicar casos y prácticas de los titulares de derechos de propiedad intelectual en los que, si bien el ordenamiento jurídico está o puede estar de su lado, al margen de si es justo o no, pueden generar efectos perjudiciales no deseados a los terceros infractores o incluso a la sociedad en su conjunto.
En el anterior artículo explicaba cómo una excesiva beligerancia en la protección de los derechos de propiedad intelectual podía provocar efectos perniciosos en los jugadores y usuarios a través de diversos ejemplos. También se establecía que cuanto mejor fuera el servicio de los titulares de derechos para hacer su obra accesible de manera razonable es lo que acabaría o al menos reduciría significativamente la piratería de juegos, películas o música, entre otros.
La época del Emule y MegaUpload.
En los inicios de la popularización de Internet, allá por finales de los 90 y principios de los 2000, cuando las industrias culturales funcionaban de manera muy diferente a como lo hacen ahora, surgieron nuevas formas de infracción de los derechos de autor que se daban por medio de las plataformas P2P (peer-to-peer), como Emule o Ares, o las páginas de enlaces como MegaUpload o SeriesYonkis.
Sobre esta época hay ríos de tinta y no pretendo extenderme demasiado, pero sí diré que era una época en la que la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), al mando de Teddy Bautista, salía con cierta frecuencia en los medios de comunicación alarmando sobre las pérdidas millonarias que suponían estas actividades para la industria, incluidos en series españolas o en publicidad institucional. Ante esto respondía la comunidad de Internet y otros frentes, que se mostraban críticos con el sistema de derecho de autor, ya sea desde desafiar estos argumentos y plantear severas reformas hasta otras propuestas más radicales, que incluyen incluso no denominarlo propiedad, sino trabajo intelectual, con todo lo que ello puede implicar a nivel jurídico.
Siempre me ha llamado la atención este debate, el cual traté de plasmar en mi Trabajo de Fin de Grado, disponible en mi perfil de LinkedIn por si alguien tiene curiosidad, aunque cuente con algún pequeño fallo en la parte jurídica. Además, recomiendo el libro Copia este libro, del abogado David Bravo, publicado en 2005 y disponible para su descarga gratuita, para comprender una de estas posturas críticas con la industria y el sistema de derecho de autor de aquella época.
Una de las críticas clave consistía en que el cierre de una página web y la culpabilidad de una persona la debía determinar un Juez y no una Administración Pública, ante la creación y competencias de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual.
La tesis del conocimiento efectivo.
En base a todos estos casos contra estas plataformas y páginas web, surgió diversa jurisprudencia europea que cada vez añadía más matices y ampliaba lo que se entendía como una reproducción y en especial como una comunicación al público. Lo que tenían en común ambos supuestos era que los responsables de estos proveedores de servicios de Internet (Internet Service Providers, ISP) eran intermediarios y no eran quienes subían el contenido pirata, sino que lo hacían sus usuarios. Debido al volumen de los mismos, era imposible controlar que cada enlace o archivo que se intercambiara se subiera con la autorización del titular de los derechos.
Como solución, mediante la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, sobre el comercio electrónico, traspuesta en España por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, se adoptó la teoría del conocimiento efectivo.
Saltándome los matices jurisprudenciales al respecto, esta teoría viene a decir que ciertamente resulta “imposible” poder controlar a priori que el contenido que suben los usuarios sea lícito, pero si los responsables de la ISP son notificados por el titular de que dicho enlace o archivo infringe sus derechos, la ISP pasaba a ser responsable y, por tanto, debía eliminar dicho contenido. También se incluye el supuesto de si la ISP tiene la sospecha razonable de infracción por sí sola, aunque en la práctica pueda ser complicado probar este extremo.
Esta denuncia también se podía realizar por los usuarios en los casos en los que el contenido vulneraba otros preceptos legales, como violencia real y explícita, pornografía infantil, etc.
Los humanos no pueden saberlo todo, pero los algoritmos, sí.
Esta visión obedece a una forma de ver Internet como una red neutra en la que existe una amplia libertad y se entendía que la tecnología y la información eran de todos los usuarios. Sin embargo, es evidente que ello dejó de ser así hace tiempo, con monopolios como el de Google en el mercado de los motores de búsqueda, YouTube (propiedad de Google) en la de reproducción de vídeos, Twitch (propiedad de Amazon, otro dominante en lo suyo) en las de transmisiones en directo, etc. Cada día se suben miles de horas de contenido en estas plataformas, así como en las redes sociales.
A esto se le añade que esta situación es difícilmente reversible, pues no hay empresa que pueda asumir la cantidad de dinero, infraestructura y personal necesario para sustituir y hacer competencia a estas empresas multinacionales. La tecnología ha avanzado desde los 2000 y, si bien sigue siendo imposible el que se ejerza un control a priori de todo el contenido que se sube por parte de personas, sí que se puede realizar por medio de un algoritmo o “red neuronal”, como gusta de llamarlos YouTube.
En base a ello, se empezaron a implementar estos sistemas en los que no sólo se controla que el contenido no infrinja derechos de autor, sino que no incumpla con las normas que establece la plataforma que, al fin y al cabo, se basan en mayor o menor medida en lo que dictaminan las leyes, como por ejemplo un contenido que incite al odio, que se muestren partes del cuerpo sexualizadas, control por edades…
El algoritmo comprueba tanto las palabras usadas en el título del vídeo como las palabras utilizadas por los que aparezcan en él (audio), las imágenes, etc. De nuevo, los propios usuarios también pueden denunciar dicho contenido. Si el algoritmo entiende que ha habido una vulneración, entonces el vídeo se deja de mostrar o se considera no apto para anunciantes y no se monetiza, y el dueño del canal puede reclamarlo y discutir su licitud, momento en que normalmente ya sí hay una persona viendo el vídeo para comprobar si el algoritmo o el usuario tienen razón (sobre esto volveremos más adelante).
El fin de la teoría del conocimiento efectivo.
En este escenario no sólo tenemos a los titulares de derechos, los usuarios que suben y consumen los vídeos (muchos de estos que suben contenido lucrándose y viviendo de ello) y la plataforma, sino que también añadimos a los anunciantes, que están interesados en que su anuncio no vaya precedido de un contenido con el que no quiere que se les relacione, como, por ejemplo, un vídeo donde se maltrate a un animal. Por este motivo, los algoritmos ya venían implementándose. A pesar de ello, la teoría del conocimiento efectivo seguía operando.
La Directiva (UE) 2019/790, de 17 de abril de 2019, traspuesta en España por el Real Decreto-ley 24/2021, viene a destruir esta teoría, ya que considera a las ISP como responsables del contenido que suben sus usuarios.
Esto ha provocado pocos cambios en plataformas como YouTube o Twitch, que, como digo, ya venían aplicándolo, pero el hecho de que sean responsables puede provocar litigios interesantes en el futuro y habrá que estar atentos a las resoluciones de los Tribunales para ver hasta qué punto llegará esta responsabilidad en la práctica.
Carta blanca para los abusos y la falta de transparencia.
En el escenario actual, me quiero centrar en los creadores de contenido, que se ganan la vida (o tratan de hacerlo) en YouTube, Twitch, TikTok o Instagram, entre otras. Pero no sólo ellos, todos nosotros somos creadores de contenido reales o potenciales, aunque no tengamos intención de que esa sea nuestra profesión ni tengamos la repercusión que pueden tener gigantes como El Xokas o Alexelcapo.
Sin centrarme en otras polémicas con respecto a estos algoritmos, como hasta qué punto son coherentes con las normas de las plataformas en cuanto a cierto contenido cuestionable o las muchas veces que los términos y condiciones cambian (afectando así a la monetización del contenido), este sistema genera problemas poco deseables.
Un tipo de supuestos es el que hace que terceras personas se erijan como titulares de los derechos de propiedad intelectual cuando no es cierto, aun siéndolo, no se aplica un proceso mínimamente contradictorio. Por poner un ejemplo de esto, pues hay varios, el youtuber Korah, de El Canal de Korah, subía doblajes de vídeos que consistían en conjuntos de clips virales (vídeos muy cortos con muchas visitas) con un corte humorístico con cientos de miles de visualizaciones. No tenía el permiso expreso de los titulares de derechos de cada clip, pero por su trabajo cobraba de la monetización de YouTube.
Un tercero que se erigía como titular se llevaba la monetización de todos sus vídeos denominados “Doblando Virales”. Pues bien, YouTube acepta estas reclamaciones por defecto, sin comprobar si cada uno de esos clips pertenecían o no a este tercero, generando además un proceso poco transparente y justo para el creador de contenido. Tal es así que hay canales que se lucran o se han lucrado por este sistema.
También ha ocurrido que un creador de contenido sube un vídeo, por ejemplo, en Twitter, un tercero sube dicho vídeo a YouTube desde su canal y cuando el creador lo sube posteriormente desde su canal de YouTube es reclamado por este tercero por haberlo subido antes. Como viene siendo habitual en estos casos, ante los intentos de defenderse ante estos “trolls del copyright” bien asentados, se suele amenazar con acciones legales para intimidar, aunque no tengan razón.
Debemos tener en cuenta que estas reclamaciones e infracciones de la normativa de YouTube pueden acabar en strikes (advertencias), y al tercero te eliminan el canal, debiendo empezar de cero en un nuevo canal, con lo que ello puede suponer para el creador de contenido, pues las empresas contactan con ellos en base a la repercusión de sus canales medida en número de visualizaciones, retención de audiencia u otras variables.
Por favor, ¿puede atenderme una persona?.
El otro tipo de supuestos es algo más intrínseco al funcionamiento del algoritmo. Como ya comenté en el anterior artículo, los derechos de autor tienen límites. Una persona puede darse cuenta de que el vídeo que está viendo entra dentro del “fair use” o es una parodia o un meme (pastiche), pero ¿puede verlo una máquina?
Es bastante complicado, aunque la última reforma lo incluya como un límite. En este sentido, según el primer informe de transparencia que ha publicado Youtube, el 99% de las reclamaciones (unos 722 millones sólo en la primera mitad de 2021) se produjeron por el sistema Content ID; esto es, el sistema en que es el algoritmo quien reclama. También se afirma que el 1% de todas las reclamaciones de Content ID se impugnaron y, cuando lo fueron, más del 60% se resolvieron a favor de quien subió el video.
Es necesario dejar claro que esto depende del titular de derechos, de manera que, si previamente no se ha “alimentado” al algoritmo con el contenido protegido, no puede detectarlo.
Naturalmente, la mayoría del contenido está incluido y, además, empresas como Nintendo o Square-Enix suelen saltar más contra cualquier reproducción de su contenido, generando el malestar entre los creadores de contenido y su audiencia. Se les suele considerar como desfasadas al entenderse que la industria dejó de funcionar así hace tiempo.
Por este motivo, los streamers y demás creadores buscan listas de reproducción de música sin copyright. En este sentido también se dan abusos, pues hay casos en los que el streamer hace directo durante varias horas y todo el contenido se desmonetiza sólo por unos segundos en los que se escucha una canción con copyright.
¿Qué hacer?.
La solución de estos casos no es sencilla, y yo no la tengo, ni este artículo trata sobre ello, pues da para mucha más extensión.
Considero que por un lado es necesario que si se considera a las ISP como responsables lo sean de verdad y en consecuencia dediquen un mayor esfuerzo en esclarecer si es veraz que las reclamaciones son lícitas o por lo menos oír al creador de contenido en un plazo prudencial y razonable. Resulta en parte ilógico reclamar esto a una empresa privada, pero si les damos esa responsabilidad, tienen que actuar en consecuencia.
Además, sería ideal, como ya concluí en el artículo anterior, que algunos titulares sean menos beligerantes con los usuarios, teniendo en cuenta que en muchos casos el remedio puede ser peor que la enfermedad.
Sin duda, una de las soluciones que más sentido tienen es que estos creadores de contenido se unan en una asociación (hablamos de autónomos y no de trabajadores, por lo que la figura del sindicato no tiene sentido) que cobre fuerza y defienda sus derechos ante cada una de estas plataformas. Al respecto existen algunas iniciativas que aspiran, por lo menos, a crear debate sobre dicha idea.
Conclusiones y pensamientos finales.
Como conclusiones de estos temas que dan para una tesis doctoral, simplemente decir que me apetecía hablar de estos temas y transmitir los diversos y complejos problemas que producen o pueden producir. Esta necesidad tiene su origen en que soy un ávido consumidor de todos estos medios y espero haber podido aportar algo a la discusión.
No quiero dejar este artículo sin establecer una reflexión, y es que en la época pasada de Emule y Napster, personalidades como David Bravo defendían que el cierre de una página web lo debía hacer un Juez y no una Administración Pública, o por lo menos que dicho Juez lo autorizara a quien pudiera hacerlo, como hizo hace unos meses el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Barcelona al permitir que semanalmente los operadores como Telefónica, Orange o Euskaltel bloqueen páginas web pirata de partidos de fútbol.
Actualmente, lo que pedimos es que nuestro caso no lo revise una máquina, sino una persona, parte de una empresa privada de tamaño colosal, lo cual podría entenderse como un atraso, como un avance hacia una distopía cyberpunk.
En cualquier caso, no olvidemos nunca el fin de la propiedad intelectual, que es dar al autor lo que se merece por su ingenio, pero también inspirar al resto de la sociedad a que puedan hacer sus propias creaciones.
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Agente de la Propiedad Industrial para Boult Wade Tennant y que actualmente ostento el cargo de Jefe de Servicio de Examen de Marcas Nacionales de la Oficina Española de Marcas.
Cuando proteger tu propiedad intelectual no ayuda a nadie. Caso de Nintendo y otras compañías niponas.
Esta es la segunda parte de una serie de artículos en los que trato de explicar casos y prácticas de los titulares de derechos de propiedad intelectual en los que, si bien el ordenamiento jurídico está o puede estar de su lado, al margen de si es justo o no, pueden generar efectos perjudiciales no deseados a los terceros infractores o incluso a la sociedad en su conjunto.
Diferencia entre propiedad tradicional y propiedad intelectual.
La propiedad inmaterial tiene muchas diferencias respecto a la propiedad material o tradicional. Con este tipo de propiedad, potencialmente perpetuo, no es necesario que la ley y el Derecho, a través de los Tribunales y la Administración Pública, actúen hasta que se produce una perturbación en el derecho. Es decir, si, por ejemplo, se tiene una moto, no es necesario que invoque ningún precepto legal hasta que dicho bien es sustraído por un tercero. Hasta entonces, dicha propiedad no está expuesta.
En cuanto a la propiedad intelectual e industrial, desde el mismo momento de su concepción, se encuentra expuesta a la copia, el plagio, la imitación, etc., por lo que se hace necesario que desde el principio la ley actúe para darle reconocimiento y protección. Es decir, que, si se publica un libro, una canción o una obra plástica, automáticamente la ley de propiedad intelectual reconoce a su autor una serie de derechos morales y patrimoniales que se pueden invocar frente a terceros.
El sistema de derechos de autor y derechos afines y las diferentes modalidades de propiedad industrial (estos últimos operando normalmente tras el registro) genera una serie de derechos que dan base a un conjunto de industrias que no existirían si no fueran por estas leyes especiales, tales como las diferentes industrias culturales, tecnológicas y todo tipo de negocios en todo el mundo.
Los derechos de propiedad intelectual e industrial siempre han sido territoriales y temporales, de manera que, si bien existen decenas de tratados internacionales que procuran una regulación más común y uniforme, cada Estado los regula por medio de sus leyes nacionales.
Los límites a la propiedad intelectual.
Naturalmente, el derecho de propiedad no es absoluto y está sujeto a límites por el ordenamiento jurídico, en el momento en que colisiona con otros derechos individuales o colectivos de igual o mayor relevancia. Si se traspasan estos límites, y de no existir éstos, se entiende que hay abusos de derecho.
En este sentido, los límites los tienen que estableces las leyes. Por mencionar algunos ejemplos, los derechos de autor tienen como límites el derecho de cita, tal como se establece en la ley, que permite la investigación y la docencia y a la vez protege el derecho moral de paternidad del autor, o la reproducción y comunicación en el ámbito privado y sin fines comerciales, que protege el derecho a la privacidad y a la intimidad.
Está bien protegerse, pero…
Para este artículo me voy a centrar en el campo de los videojuegos y en particular las compañías japonesas como paradigma de titulares de derechos especialmente celosas con su propiedad intelectual. Como vimos en el artículo anterior, es normal y lícito mantener una actitud vigilante ante las prácticas de los terceros para con tu obra y estudiar si merece la pena o no frenar según qué actitudes, en algunos casos por una mera protección del prestigio o la reputación. Esto tiene sentido en Japón, cuyas leyes de propiedad intelectual prácticamente no contemplan límites a los derechos como los que se han mentado en el párrafo anterior.
Quiero dejar claro que estos titulares están en todo su derecho de aplicar su facultad de exclusión (ius prohibendi) en los casos en los que se produce claramente una infracción perniciosa. Por ejemplo, hace unos meses pudimos ver cómo Nintendo salía victoriosa de un litigio en el que demandó al hacker canadiense Gary Bowser (sí, como el archienemigo de Mario y profesional secuestrador de princesas, no es broma) por vender consolas Nintendo Switch modificadas y tendrá que pagar 10 millones de dólares. Por cierto, tampoco es broma que el presidente actual de Nintendo América es Doug Bowser (Bowser contra Bowser).
Nintendo también suele pedir grandes cantidades millonarias como indemnizaciones por daños y perjuicios en estos casos y también en otros donde a veces pretende más intimidar que llegar a cobrar dichas cantidades.
Sabiendo esto, también tiene sentido que la gran N demande a páginas de ROMs (Read Only Memory o memorias de solo lectura), que permiten jugar a los videojuegos pirata. En el caso de RomUniverse, se podían descargar juegos actuales de Nintendo, por lo que tiene sentido que se impida su existencia, al estar la titular interesada en ser ella quien lo venda. Esto incluye cuando la compañía quiere hacer un remake de un juego clásico y tumba proyectos que habían hecho ese trabajo. Este es el caso del proyecto AM2R, un remake del Metroid 2 (Game Boy) creado por fans. Este juego está más que descatalogado, pero justo Nintendo había encargado el trabajo de hacer un remake a la desarrolladora española Mercury Steam y que veríamos lanzada al poco para la Nintendo 3DS con el nombre de Metroid: Samus Returns.
Sin embargo, hay ocasiones en las que, a mi juicio, aunque la ley da la razón al titular al entenderse que hay una infracción, considero que no es necesario prohibir a los terceros usar su obra, ya que se perjudica más que beneficia a estos terceros y a los usuarios en general.
El problema de la conservación de los videojuegos (Abandoware).
Debemos tener en cuenta que el medio de los videojuegos es uno que tiene un serio problema con su conservación, lo que lleva a una pérdida de obras culturales, de nuestra historia. Es un problema que ya tenía el cine con las películas antiguas, al hacerse en celuloide, fácilmente deteriorable y a veces complicado pasarlo a VHS, en su momento, DVD, Blu-ray o en archivo digital.
Con los videojuegos se juntan sus diferentes formatos (CD, miniDVDs, cartuchos…) y una dificultad añadida: su dependencia con máquinas específicas, las consolas, para reproducirlas. Para poder jugar a juegos de consolas clásicas como Dreamcast, NES, Atari 2600, PSX, Nintendo 64, etc., y partiendo de la base de que la mayoría de estos juegos están descatalogados (conocido como abandonware), sólo se tienen cuatro opciones:
- Que las titulares de derechos sigan vendiendo estos juegos a través de sus propias tiendas virtuales o haciendo consolas retrocompatibles con juegos de la anterior generación. Esto es algo que se lleva haciendo en las últimas décadas para algunos juegos que vendieron bien en su momento (en su mayoría, todo sea dicho, a los que ya se les sacó rentabilidad en su momento). Microsoft destaca con su “Netflix de los videojuegos”, el Game Pass, pero, aun así, no trae todos los juegos que se publicaron para Xbox, Xbox 360 y Xbox One, aparte de los de la actual generación.
Esta tendencia también provoca la proliferación de remasters, reboots y remakes, de nuevo, de juegos que vendieron bien en su momento y se trata de adaptar a nivel visual o juegable a la actual generación. Como ejemplos de cada uno, tenemos la edición remasterizada de Dark Souls para Nintendo Switch, el Call of Duty: Modern Warfare (2019) y el Resident Evil 2 Remake. Lo mismo cuando portean un juego de la anterior consola a la actual.
- Hacer búsqueda de estas consolas y juegos específicos y adquirirlos, con las dificultades que ello puede suponer, tales como el hecho de que haya alguna tienda o persona que la venda de segunda mano, que estén en buen estado y a un buen precio. Huelga decir que existe un auténtico mercado de coleccionistas que provoca que, según qué juegos clásicos se pretenda conseguir, en función del estado de la caja, del juego, de las instrucciones o de cuánto vendieron en la época, se venden a precio de oro.
- Usar emuladores, unos programas (software) que hacen que el ordenador o consola reproduzca el juego clásico como si se estuviera ejecutando en la consola para el que fue diseñado. Lo habitual es pensar en las típicas páginas de ROMs donde te descargas los juegos y los reproduces en tu ordenador de manera gratuita, e incluso arreglando fallos visuales normales en aquella época por las limitaciones de la tecnología (lógicamente nuestros ordenadores son mucho más potentes que aquellas consolas). Esto surge precisamente porque los juegos no son accesibles de ninguna otra manera o por lo menos de una manera que sea razonable, puesto que es lógico que la gente no quiera pagar decenas y cientos de euros por juegos que tienen más de 20 o 30 años.
- Abrir repositorios públicos y privados de videojuegos para restaurarlos y conservarlos. Esto incluye museos y bibliotecas o filmotecas que incluyan a los videojuegos. Precisamente se pretende reformar la Ley 23/2011, de 29 de julio, de Depósito Legal, que hará que el videojuego tenga su propia tipología de objeto de depósito legal y ello permitir que no se pierdan los videojuegos españoles. Seguramente sea la Biblioteca Nacional donde se depositen, ya que los considera un bien de interés cultural.
Fuera de estos métodos, muchos juegos se han perdido para siempre.
Por favor, cese y desista, titular.
Que Nintendo demande a quien sea por el motivo que sea es incluso un meme en la comunidad de videojugadores, puesto que los jugadores no suelen estar de acuerdo con muchas de estas acciones, que además han sido muy frecuentes en todos estos años. Por decir algunos ejemplos, Nintendo ordenó cerrar un torneo de Super Smash Bros, juego de lucha crossover de videojuegos, simplemente porque usaban mods en el juego (esto es, que modificaban el juego, en este caso, para mejorarlo a nivel técnico). Esto podría entenderse criticable no sólo por lo poco perjudicial que se entienden esta clase de acciones (se puede entender incluso beneficioso por la llegada de nuevos jugadores), sino también por el hecho de que por sí sola la empresa nipona no destaca por fomentar y promover torneos de sus diferentes IPs competitivas, a diferencia de lo que hacen compañías como Riot Games con sus juegos League of Legends, Wild Rift o Teamfight Tactics.
Como se ha comentado antes, esta actitud es típica de compañías japonesas y existen infinidad de casos en las últimas décadas. Konami ha impedido otros proyectos de fans que tratan de remasterizar, rehacer o hacer una secuela de sus obras favoritas, publicándose normalmente de forma gratuita para disfrute de los jugadores. Este es el supuesto de un remake del Castlevania clásico o del proyecto “Shadow Moses”, un remake del Metal Gear Solid 1, ambos usando el motor gráfico Unreal Engine 4. También otro grupo de fans hizo el Castlevania: Seal of Eclipse, un juego secuela que trae escenarios, personajes y demás elementos originales a la obra. ¿Está Konami legalmente legitimada para oponerse a estas iniciativas? Por supuesto, pero no queda claro cuál es el perjuicio en estos casos. ¿No tendría más sentido concederles una licencia a estos fans si el trabajo es tan bueno, en especial en el caso de Seal of Eclipse? En mi opinión, aquí sólo pierden los jugadores. Máxime cuando Konami no parece tener idea de publicar nuevos juegos de estas sagas, quedándose en las máquinas de pachinko (tragaperras japonesas). De hecho, hace poco por el 35 aniversario de la saga esta empresa sacó al mercado NFTs (Non-Fungible Tokens) de imágenes de la saga.
Otro caso similar, pero que no ha sido perseguido por el titular de los derechos, es el caso de Resident Evil 4 HD Project, un trabajo intenso de remasterización del juego de Capcom por parte de fans españoles. Quizá también se deba a que este juego tiene versiones en todas las consolas posibles de varias generaciones y, por tanto, difícilmente se le puede sacar más rentabilidad…
Muchos de estos casos que se han citado son casos en los que no sólo se reproduce el juego protegido pero descatalogado, sino que también se modifican y mejoran. También hay casos en los que un juego se lanza con fallos técnicos (bugs) y es la comunidad de modders la que lo arregla y mejora.
¿Y si el servicio fuera bueno?.
Piratería va a haber siempre, pues siempre habrá gente que trate de aprovecharse del esfuerzo ajeno, pero está más que demostrado que, sean videojuegos, música o películas, la mejor forma de relegarla a un plano mínimo es mejorando el servicio por parte de los titulares de derechos, facilitando su acceso. Nunca envejecerán las palabras de Gabe Newell, cofundador y director general de Valve Software, creadora de la plataforma Steam y de sagas tan conocidas como Half Life y Portal. Éste dijo hace más de 10 años que la mejor forma de combatir la piratería de videojuegos es ofrecer un servicio mejor del que pueden ofrecerte los piratas. Plataformas de streaming como Netflix, Disney+ o Spotify, y la propia Steam, hacen que muchos usuarios no consuman de forma ilegal desde hace años. Ya no estamos en 2005, en los tiempos de Emule o Ares.
Si las desarrolladoras y distribuidoras de videojuegos se esforzaran en mantener la conservación de videojuegos, incluso vendiendo dichos juegos nuevamente (eso sí, a un precio razonable, Square-Enix), los usuarios estarían dispuestos a comprarlos y jugarlos. Lo importante es que se haga accesible de forma lícita.
Conclusiones.
Esta discusión ya es bastante antigua y quizá no he dicho nada especialmente nuevo, pero me parecía importante enfocarlo en los videojuegos y los problemas que hay con su conservación. Quizá la tendencia sea la de Microsoft con su servicio GamePass, pues parece que Sony va a hacer algo similar con su proyecto Spartacus (nombre en clave) y Nintendo también lleva haciéndolo de alguna manera con el Nintendo Switch Online y su paquete de expansión, pero de una manera bastante deficiente y abusiva si me preguntan a mí.
Espero poder enseñar los diferentes juegos que he jugado a lo largo de mi vida a mis hijos, cuando los tenga, de una manera sencilla y legal (la mayoría de Nintendo, lo siento, son mi debilidad). Por una cultura libre que a la vez sea respetuosa con los derechos de propiedad intelectual.
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El caso de la más reciente demanda de Horizon Comics contra Marvel, ilustra muchos ejemplos interesantes acerca de los litigios de plagio en la industria del entretenimiento, pues no solo se trata de un caso más de un pequeño estudio en contra de una corporación gigantesca, sino que se trata de una segunda edición, donde el demandante busca aprovechar las experiencias de un primer juicio ya desestimado, buscando finalmente poder obtener algo de esta corporación propiedad de Walt Disney; a continuación te explicamos los detalles del caso.
En el video del abogado Alejandro García Martínez, se pueden apreciar con mayor detalle de forma gráfica, las comparaciones entre las ilustraciones que Horizon Comics ha acusado plagio de parte de Marvel; en un caso que tiene múltiples implicaciones llamativas, que demuestran que aunque no es fácil, comprobar un delito en este tipo de situaciones, existen estrategias legales que pueden explorarse para conseguirlo.
Concretamente, en este caso se está demandando a Marvel, por un presunto plagio en su película de Avengers, particularmente en lo referente al personaje de Iron Man; sí, quizás escuchaste que en 2013 sucedió algo similar, no obstante que hace unos meses comenzó un nuevo proceso legal, con renovados argumentos, buscando esta vez lograr forzar a Marvel a pagar una indemnización por el presunto plagio.
Horizon Comics Products Inc. v. Marvel Entertainment LLC et. al.,
Case Number 1:16-cv-02499
United States District Court for the Southern District of New York
Filed April 4, 2016
¿Quién es Horizon Comics?.
Fueron los hermanos Ben y Raymond Lai, los que fundaron desde la década de los 90’s Horizon Comics, un pequeño estudio canadiense dedicado a la producción de este tipo de historietas, que principalmente han tenido la temática de superhéroes.
El punto de la discordia en concreto, figura en torno a su serie de comics Radix, el personaje en realidad empezó a ser dibujado desde mediados de los 90’s, aunque la serie de publicaciones impresas fue lanzada a principios del año 2000, y solo estuvo en activo durante un par de años.
Cabe señalar también que los hermanos Lai, reconocidos como creativos influyentes en la industria de los superhéroes, llegaron a tener también colaboración con Marvel, por lo que se trata de viejos conocidos desde hace ya varios años.
El principal objetivo de las demandas por plagio de Horizon Comics contra Marvel, han girado en torno a sus ediciones de Iron Man; en 2013, uno de los carteles oficiales de la película Iron Man 3, fue objeto de litigio, y más recientemente, el mismo personaje, pero de la película Avengers: Infinity War, generó un nuevo proceso legal contra Marvel Entertainment.
El primer round de Horizon contra Marvel.
Los antecedentes de la primer demanda, resultan bastante interesantes, pues tan solo con un primer vistazo, al dibujo original de Radix, en comparación con el cartel de Iron Man, pareciera que efectivamente había un parecido bastante notorio; no obstante que demostrar esto en un tribunal, es una cuestión muy diferente que requiere múltiples implicaciones.
Para que le demanda por plagio en contra de Marvel pudiera tener éxito, en aquel primer juicio del 2013, se necesitaba cumplir con dos requerimientos básicos:
- En primer lugar, Horizon Comics necesitaba demostrar la propiedad registrada, sobre el elemento acerca del cual se pretende demostrar plagio.
- En segundo lugar. Los hermanos Lai tenían que demostrar la copia de elementos originales de su obra.
Respecto al primer punto, no hubo mayor controversia, pues efectivamente Horizon Comics demostró ser el creador intelectual de los personajes de la serie Radix, no obstante que la mayor complicación, surgió al momento de sustentar la copia en tribunales.
Este proceso legal se extendió al menos por cuatro años, y finalmente en 2017, los tribunales desestimaron la demanda en contra de Marvel, aludiendo tres puntos principales que los hermanos Lai nunca pudieron revertir.
El primero de los argumentos para desestimar la demanda, fue el hecho que el dibujo que tenía mayor parecido, con el cartel de Iron Man 3, en realidad nunca fue publicado dentro de la serie de comics Radix, sino que se trató de una ilustración que tenían los hermanos Lai, como parte de los bocetos para el desarrollo del proyecto.
Esto ya representa una complicación importante, pues a pesar de las solicitudes del tribunal, Horizon Comics nunca pudo demostrar que Marvel tuvo acceso a esta edición, no pública, del dibujo del personaje llamado Caliban.
Se trata de un antecedente legal interesante, que viene una vez más a demostrar la importancia de litigar, sobre creaciones públicas, pues de lo contrario, resulta muy complicado demostrar el acceso de la parte demandada, sobre bocetos e ilustraciones que podrían considerarse solamente privadas, así tengan marca registrada los personajes en cuestión.
El segundo argumento del tribunal para desestimar esta demanda contra Marvel, fue el hecho de que tampoco se pudo demostrar que los dibujos eran “sorprendentemente similares”; se trata de un estándar legal, que aunque resulta un tanto subjetivo, requiere similitudes aún más claras para que sean contundentes.
Los dibujos de Caliban y Iron Man 3, se reconoció que eran similares, pero no lo suficiente, como para descartar de forma categórica, que pudieran haber surgido de forma independiente. Durante el desahogo de las conclusiones, el tribunal enlistó una serie de diferencias sustanciales, entre ambos diseños.
De esta forma, aunque se dejó entrever la posibilidad de un plagio, el hecho de tener más diferencias que similitudes, permitió a Marvel deshacerse de la demanda en su contra, después de que el tribunal concluyera que no existía una evidencia categórica y abrumadora, que excluyera la posibilidad de una creación independiente.
Y aún, si este punto no hubiera resultado favorable a Marvel, todavía tenían un argumento más a su favor, que fue el que tercero que argumentó el tribunal para concluir este litigio, y fue el hecho de que había evidencia de un desarrollo independiente de la creación gráfica del personaje Iron Man.
Para su defensa, Marvel también se valió de los diseños de su personaje desde años atrás, y que tenían elementos de coincidencia con el producto que estaba bajo demanda, lo cual contribuyó para que Marvel pudiera así demostrar un desarrollo independiente, sin considerar la influencia de los dibujos de los hermanos Lai.
El nuevo proceso legal contra Marvel.
A pesar del revés sufrido en tribunales, Horizon Comics, con un nuevo equipo de abogados especialistas en plagio, salió a emprender una nueva batalla legal en contra de su antiguo empleador, Marvel Enterteinment.
Cabe recordar también, que los hermanos Lai ya tienen un considerable historial en procedimientos legales de este tipo, años atrás, también lograron un acuerdo con el MIT, después de que detectaran que este instituto estuvo utilizando algunos de sus dibujos para el desarrollo de proyectos propios; en aquel caso, el tema se resolvió por lo sano, después de que el MIT emitiera una disculpa pública.
Con toda esta experiencia bajo el brazo, en Horizon Comics no han tenido temor de enfrentarse a un nuevo proceso legal, y han salido a demandar a Marvel, por el más reciente largometraje de Avengers, principalmente debido a presuntos violaciones a la propiedad intelectual, al incluir elementos de Radix en varios personajes, principalmente en Iron Man. Aunque nuevamente el objetivo apunta a señalar un presunto plagio en El Invencible hombre de hierro, en este caso aluden a que se retomaron elementos de su personaje Maxwell, de la misma serie de comics Radix.
Tomando en cuenta el resultado desfavorable del anterior litigio, Horizon Comics ha tratado de ser más explícito, generando una serie de diagramas, donde se detallan de forma precisa, los elementos comparativos que ilustran el presunto plagio en el personaje de Iron Man de Avengers: Inifinity War.
De esta forma, han señalado al menos 12 similitudes importantes, entre su personaje Maxwell, y el traje de Iron Man 3 de la película de Marvel de 2018, principalmente se trata de elementos del traje del superhéroe, donde se detallan polígonos, luces y demás detalles, que aparentan efectivamente tener cierta similitud.
Para hacer aún más sustancial su argumentación, Horizon Comics también hizo un recuento del diseño histórico del personaje Iron Man 3 en los comics de Marvel, demostrando que estos elementos enlistados en realidad no existían en los dibujos originales, y que parecerían ser más bien importados del modelo de su personaje de Radix.
Dentro del mismo proceso, también se están señalando indicios de plagio, en los personajes Ant-Man y Wasp, afirmando que de igual forma se copiaron detalles de personajes militares incluidos dentro de la segunda serie de Radix.
De esta forma, Marvel ha tenido que desplegar nuevamente a su equipo de abogados, en un proceso que continúa vigente y pendiente de resolución.
DECARGARTE AQUÍ EL CASO.
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Squidcraft Game. ¿Un peligro para la reputación de El Juego del Calamar?.
Esta es la primera parte de una serie de artículos en los que trato de explicar casos y prácticas de los titulares de derechos de propiedad intelectual en los que, si bien el ordenamiento jurídico está o puede estar de su lado, al margen de si es justo o no, pueden generar efectos perjudiciales no deseados a los terceros infractores o incluso a la sociedad en su conjunto.
Si alguien estuvo en una cueva el año pasado, la serie El Juego del Calamar, producción original de Netflix, fue un auténtico éxito de masas. La historia de su éxito es interesante, pues no fue una obra a la que se diera el visto bueno desde el principio, debido a que su historia no es precisamente amable con nuestro sistema económico, especialmente en la versión que opera en Corea del Sur. Jung Jae-il, el autor de la historia, lo tuvo que mover por muchas productoras durante años para que pudiera serializarse. Para que luego digan por ahí que actualmente no saldrían según qué obras polémicas del pasado…
Por si no has visto la serie, te resumo la premisa sin spoilear demasiado. En la Corea del Sur actual, cientos de personas son captadas para participar en una serie de juegos infantiles, pero que acaban en su muerte si pierden o no logran clasificarse. El ganador de todos los juegos clasificatorios acaba teniendo un premio multimillonario que básicamente arregla todos sus problemas. Lo que tienen en común todos los participantes es que por un motivo u otro son gente muy endeudada y con muchos problemas financieros (algo muy real en ese país asiático) y lo interesante es que los mismos jugadores pueden dejar de jugar si la mayoría lo deciden, así ocurre y aun así casi todos vuelven.
El sistema se adapta a las críticas y las incluye en su discurso.
Al margen de lo irónico que personalmente me resulta que la acertada crítica al sistema que establece esta obra en su esencia se convierta en otro producto de merchandising más, otra obra protegida y una marca más titularidad de Netflix (nada nuevo bajo el Sol, por otro lado), han surgido imitaciones y formas de reproducir la experiencia por parte de otras personas.
Naturalmente esta serie coreana no ha inventado los juegos infantiles ni tampoco su versión gore. Esta clase de concursos son un género en sí mismo, en especial en los países asiáticos, siendo una de sus precursoras, al menos de su popularización, la película Battle Royale. No obstante, la originalidad surge del conjunto de elementos que lo forman. El uso de los colores, la tipografía del título, los planos, los uniformes, los personajes, la historia en sí, la banda sonora… Todos esos elementos confluyen en hacer una obra original digna de protección por derechos de autor. Por otro lado, el propio título de la obra u otros elementos son protegibles como marca.
El juego del calamar: cuando algo triunfa, surgen imitadores.
Dado su éxito y lo cercano que resulta jugarse la “vida”, se pueden jugar a imitaciones de los juegos en videojuegos como Roblox, un videojuego que a su vez permite crear juegos, escenarios, comunidad… Hay autores que afirman que es un metaverso, pero esa es una discusión para otro artículo.
También han surgido iniciativas mucho más ambiciosas que generan premios y auténticos beneficios para los ganadores del concurso. Por ejemplo, el youtuber estadounidense MrBeast hizo un juego del calamar en tamaño real, en el mundo real, con un premio de 456.000 dólares para el ganador y otros premios menos cuantiosos para los eliminados en función de la ronda en la que fueron eliminados (sin sangre de por medio, por supuesto).
Como se puede apreciar, se trata de una reproducción servil de cada uno de los juegos de la serie. Elementos como los escenarios o el vestuario son idénticos a la obra original. A pesar de las muchas ganancias que tiene este youtuber con su canal, ese proyecto no habría sido posible sin la financiación de Supercell, desarrolladora de juegos de móvil como Clash Royale o Clash of Clans.
En España no nos quedamos atrás, aunque nos mantengamos en el plano virtual. El mes pasado se celebró SquidCraft Game, una serie de creadores de contenido organizada por los youtubers y streamers AuronPlay, Rubius y Komanche.
Jugando en un servidor del videojuego Minecraft más de 100 streamers hispanohablantes jugaron en directo a un “juego del calamar” que aparte de los juegos que aparecen en la serie se jugaron otros originales y adaptados a las particularidades del juego pixelado. De esta manera, los juegos duraron una semana, a dos o tres juegos al día, con decenas de puntos de vista diferentes por cada persona jugando en directo, en Twitch, y el ganador, OllieGamerz, se llevó un premio de 100.000 euros, junto con la subida de popularidad que se llevó en Twitch, lo que se tradujo en muchas suscripciones (dos, tres o cuatro dólares al mes en función de donde sea el espectador) y donaciones de la audiencia.
Todo ello con polémica incluida, ya que los streamers españoles que residen en Andorra (por mencionar algunos, TheGregf, AlexBY11, Aroyitt, Mayichii) fueron eliminados directamente, debido a que eran incapaces de conectarse en uno de los juegos porque hubo un ataque intencionado a la compañía de Internet de este país.
¿Puede Netflix oponerse a esto?.
En base a estos proyectos, Netflix podría ser celosa de su propiedad intelectual y oponerse, porque se entiende que realiza una reproducción y una comunicación al público, o se está afectando al derecho moral de integridad en el sentido que establecen las leyes de propiedad intelectual. Siendo algo maliciosos a mi juicio, se podría entender que se aprovecha del esfuerzo ajeno, como establecen las leyes de competencia desleal.
Sin embargo, me voy a centrar en el derecho de marca. La marca es un signo que puede consistir en palabras, letras, colores, sonidos, etc. de manera que sirve para distinguir productos y servicios de una empresa de los de otras y que aparece en el Registro para que las autoridades y el público pueda saber el objeto de protección.
Una marca protege el signo en relación a unos productos o servicios concretos, lo cual se conoce como el principio de especialidad, ya que es lo que nos permite distinguirlos cuando vamos a hacer la compra. Aquí se aprecia las principales funciones de la marca, como son la función distintiva o la de origen empresarial. De esta forma, puede usarse el mismo signo para productos o servicios completamente diferentes (por ejemplo, lácteos frente a hardware).
Cuando el signo y los productos o servicios que usa un tercero son idénticos, el titular de la marca registrada puede demandarla por infracción de marca. Cuando alguna de las dos cosas o ambas son parecidas, hay que comprobar que hay un riesgo de confusión o de asociación. Sabiendo lo distanciado que está la serie de Netflix de los dos proyectos que se han mencionado, resulta aventurado establecer algún nexo entre ambos para el consumidor medio, definido por la jurisprudencia española y europea como una persona normalmente informada y razonablemente atenta y perspicaz.
El Juego del Calamar como marca de renombre.
No obstante, hay marcas que por diversos motivos su protección no se circunscribe sólo a los productos o servicios a los que se aplica, sino que va más allá. Este es el caso de las marcas de renombre, cuya protección más amplia (progresiva desaparición del principio de especialidad) dependerá del grado de renombre que tenga la marca. Esto se puede deber a la fama tras una buena política de marketing, una gran calidad del producto o servicio, una obra de éxito…
En cada caso hay que demostrar el renombre ante las oficinas de propiedad industrial o los Tribunales, pero es evidente que marcas como Samsung, Zara o McDonald’s son de renombre. Además de las funciones que se han comentado antes, aquí surgen con más fuerza otras funciones como la de calidad del producto o servicio y el de goodwill.
El goodwill se basa en la reputación que ha logrado la marca, a raíz de una serie de esfuerzos que han logrado consolidar la marca y hacer que el público interesado esté fidelizado y consiga relacionar no sólo el signo, sino una serie de ideas que la empresa interesa que el público relacione con el servicio.
Por ejemplo, que el color blanco, el diseño y ciertas características de los productos, junto con un cierto elitismo, se asocien con los productos y los consumidores de Apple. O que los juegos de Nintendo, por medio de franquicias más que consolidadas como Mario, Zelda o Pokémon, se asocian a las ideas de videojuegos en los que impera la diversión para todas las edades. Conseguir este goodwill no es nada sencillo y normalmente requiere tiempo, esfuerzo y una estrategia bien orientada.
La vara de medir para entender si hay infracción no es sólo el riesgo de confusión, sino también por ser marca de renombre hay infracción si se puede obtener una ventaja desleal o el uso de la marca es perjudicial para el carácter distintivo o el renombre.
Caso a caso.
En este caso, no hay un perjuicio al carácter distintivo o al renombre de la marca, debido a que el hecho de que surgieran estas iniciativas no perjudican la reputación o la imagen de esta serie. Más bien al contrario, casi se podría decir que se beneficia, pues se consigue que se siga hablando de esta serie a pesar de vivir en esta vorágine en la que todo se consume rápido y con mucha intensidad.
Quizá sí habría algún perjuicio en el caso de que los organizadores de estos eventos fueran nazis autodeclarados o estuvieran imputados en una trama de pornografía infantil, por poner ejemplos claros que pueden ser muy censurables por parte de la audiencia. En tal caso, Netflix podría demandar por un perjuicio al relacionarse a esas personas con la serie de televisión, que el público suponga que la empresa está de acuerdo con ello, o por lo menos que no le incomoda. Así, la demanda es un mecanismo de defensa para que se vea que la empresa titular no quiere tener nada que ver con los infractores.
Dejando ese caso hipotético, respecto a la ventaja desleal sí es más plausible, porque naturalmente los dos proyectos audiovisuales mentados no han escogido el juego de la petanca de su pueblo, han usado una propiedad intelectual de éxito y de actualidad para hacer sus juegos y varias personas se han lucrado directa o indirectamente o se han beneficiado en algún modo. Es decir, ha habido un aprovechamiento de la reputación, el poder de atracción y todo lo que rodea a la serie surcoreana, su goodwill.
Pasa lo mismo con lo que se conoce como marcas parodia, que son marcas que, traten o no de registrarse, su fuerza se basa en que el público las reconozca como parodias, y sólo pueden hacerlo con marcas de renombre, de manera que también hay un aprovechamiento de la reputación de esa marca renombrada. Huelga decir que se deniega el registro a este tipo de marcas, incluso en casos como el de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 6 de abril de 2014, asunto T-87/12, la cerveza Duff, que aparece en Los Simpsons y que parodia a la cerveza Budweiser.
El renombre de este signo se basaba en su parodia, no en que se identificara como una marca de cerveza real.
Entrando ahora en el terreno de las suposiciones, muchos de estos streamers tan grandes y populares son también empresarios que, ya sea por sus altos ingresos y/o porque consiguen ser financiados por las marcas, tienen detrás equipos de personas que hacen que su trabajo se pueda hacer de manera profesional.
Es bastante probable que estos proyectos hayan tenido el permiso de Netflix para poder ejecutarse (difícilmente te puede patrocinar una empresa si no es así). Pero incluso si no se hubieran producido estas comunicaciones, Netflix no es tonta y a veces, aunque la Ley esté de tu lado, no es sabio demandar cada infracción de la propiedad intelectual de la que eres titular, ya que los procesos judiciales suponen mucho gasto de dinero, tiempo y esfuerzos para el beneficio que te puede dar y, además, puede generar mala prensa en función de a quién se demanda o si realmente te está perjudicando o no, lo cual también se puede cuantificar económicamente. Sobre esta idea me gustaría ahondar en otro artículo…
En definitiva, ni ha habido demanda ni se le espera.
Conclusiones.
En conclusión, teniendo en cuenta que cuanto mejor le vaya a una empresa más fácil es que se la imite, es importante ejercer un buen control de la marca no sólo ante imitaciones o riesgos de confusión, sino también ante prácticas que la puedan desprestigiar ante el público interesado. Si hay algún caso como el segundo, habrá que tener en cuenta todos los factores pertinentes y ver si es viable ejercer alguna acción judicial, pues en muchas ocasiones el remedio puede ser peor que la enfermedad.
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Agente de la Propiedad Industrial para Boult Wade Tennant y que actualmente ostento el cargo de Jefe de Servicio de Examen de Marcas Nacionales de la Oficina Española de Marcas.