La propiedad intelectual. Cuando son los algoritmos los que protegen la propiedad intelectual.
Esta es la tercera parte de una serie de artículos en los que trato de explicar casos y prácticas de los titulares de derechos de propiedad intelectual en los que, si bien el ordenamiento jurídico está o puede estar de su lado, al margen de si es justo o no, pueden generar efectos perjudiciales no deseados a los terceros infractores o incluso a la sociedad en su conjunto.
En el anterior artículo explicaba cómo una excesiva beligerancia en la protección de los derechos de propiedad intelectual podía provocar efectos perniciosos en los jugadores y usuarios a través de diversos ejemplos. También se establecía que cuanto mejor fuera el servicio de los titulares de derechos para hacer su obra accesible de manera razonable es lo que acabaría o al menos reduciría significativamente la piratería de juegos, películas o música, entre otros.
La época del Emule y MegaUpload.
En los inicios de la popularización de Internet, allá por finales de los 90 y principios de los 2000, cuando las industrias culturales funcionaban de manera muy diferente a como lo hacen ahora, surgieron nuevas formas de infracción de los derechos de autor que se daban por medio de las plataformas P2P (peer-to-peer), como Emule o Ares, o las páginas de enlaces como MegaUpload o SeriesYonkis.
Sobre esta época hay ríos de tinta y no pretendo extenderme demasiado, pero sí diré que era una época en la que la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), al mando de Teddy Bautista, salía con cierta frecuencia en los medios de comunicación alarmando sobre las pérdidas millonarias que suponían estas actividades para la industria, incluidos en series españolas o en publicidad institucional. Ante esto respondía la comunidad de Internet y otros frentes, que se mostraban críticos con el sistema de derecho de autor, ya sea desde desafiar estos argumentos y plantear severas reformas hasta otras propuestas más radicales, que incluyen incluso no denominarlo propiedad, sino trabajo intelectual, con todo lo que ello puede implicar a nivel jurídico.
Siempre me ha llamado la atención este debate, el cual traté de plasmar en mi Trabajo de Fin de Grado, disponible en mi perfil de LinkedIn por si alguien tiene curiosidad, aunque cuente con algún pequeño fallo en la parte jurídica. Además, recomiendo el libro Copia este libro, del abogado David Bravo, publicado en 2005 y disponible para su descarga gratuita, para comprender una de estas posturas críticas con la industria y el sistema de derecho de autor de aquella época.
Una de las críticas clave consistía en que el cierre de una página web y la culpabilidad de una persona la debía determinar un Juez y no una Administración Pública, ante la creación y competencias de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual.
La tesis del conocimiento efectivo.
En base a todos estos casos contra estas plataformas y páginas web, surgió diversa jurisprudencia europea que cada vez añadía más matices y ampliaba lo que se entendía como una reproducción y en especial como una comunicación al público. Lo que tenían en común ambos supuestos era que los responsables de estos proveedores de servicios de Internet (Internet Service Providers, ISP) eran intermediarios y no eran quienes subían el contenido pirata, sino que lo hacían sus usuarios. Debido al volumen de los mismos, era imposible controlar que cada enlace o archivo que se intercambiara se subiera con la autorización del titular de los derechos.
Como solución, mediante la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, sobre el comercio electrónico, traspuesta en España por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, se adoptó la teoría del conocimiento efectivo.
Saltándome los matices jurisprudenciales al respecto, esta teoría viene a decir que ciertamente resulta “imposible” poder controlar a priori que el contenido que suben los usuarios sea lícito, pero si los responsables de la ISP son notificados por el titular de que dicho enlace o archivo infringe sus derechos, la ISP pasaba a ser responsable y, por tanto, debía eliminar dicho contenido. También se incluye el supuesto de si la ISP tiene la sospecha razonable de infracción por sí sola, aunque en la práctica pueda ser complicado probar este extremo.
Esta denuncia también se podía realizar por los usuarios en los casos en los que el contenido vulneraba otros preceptos legales, como violencia real y explícita, pornografía infantil, etc.
Los humanos no pueden saberlo todo, pero los algoritmos, sí.
Esta visión obedece a una forma de ver Internet como una red neutra en la que existe una amplia libertad y se entendía que la tecnología y la información eran de todos los usuarios. Sin embargo, es evidente que ello dejó de ser así hace tiempo, con monopolios como el de Google en el mercado de los motores de búsqueda, YouTube (propiedad de Google) en la de reproducción de vídeos, Twitch (propiedad de Amazon, otro dominante en lo suyo) en las de transmisiones en directo, etc. Cada día se suben miles de horas de contenido en estas plataformas, así como en las redes sociales.
A esto se le añade que esta situación es difícilmente reversible, pues no hay empresa que pueda asumir la cantidad de dinero, infraestructura y personal necesario para sustituir y hacer competencia a estas empresas multinacionales. La tecnología ha avanzado desde los 2000 y, si bien sigue siendo imposible el que se ejerza un control a priori de todo el contenido que se sube por parte de personas, sí que se puede realizar por medio de un algoritmo o “red neuronal”, como gusta de llamarlos YouTube.
En base a ello, se empezaron a implementar estos sistemas en los que no sólo se controla que el contenido no infrinja derechos de autor, sino que no incumpla con las normas que establece la plataforma que, al fin y al cabo, se basan en mayor o menor medida en lo que dictaminan las leyes, como por ejemplo un contenido que incite al odio, que se muestren partes del cuerpo sexualizadas, control por edades…
El algoritmo comprueba tanto las palabras usadas en el título del vídeo como las palabras utilizadas por los que aparezcan en él (audio), las imágenes, etc. De nuevo, los propios usuarios también pueden denunciar dicho contenido. Si el algoritmo entiende que ha habido una vulneración, entonces el vídeo se deja de mostrar o se considera no apto para anunciantes y no se monetiza, y el dueño del canal puede reclamarlo y discutir su licitud, momento en que normalmente ya sí hay una persona viendo el vídeo para comprobar si el algoritmo o el usuario tienen razón (sobre esto volveremos más adelante).
El fin de la teoría del conocimiento efectivo.
En este escenario no sólo tenemos a los titulares de derechos, los usuarios que suben y consumen los vídeos (muchos de estos que suben contenido lucrándose y viviendo de ello) y la plataforma, sino que también añadimos a los anunciantes, que están interesados en que su anuncio no vaya precedido de un contenido con el que no quiere que se les relacione, como, por ejemplo, un vídeo donde se maltrate a un animal. Por este motivo, los algoritmos ya venían implementándose. A pesar de ello, la teoría del conocimiento efectivo seguía operando.
La Directiva (UE) 2019/790, de 17 de abril de 2019, traspuesta en España por el Real Decreto-ley 24/2021, viene a destruir esta teoría, ya que considera a las ISP como responsables del contenido que suben sus usuarios.
Esto ha provocado pocos cambios en plataformas como YouTube o Twitch, que, como digo, ya venían aplicándolo, pero el hecho de que sean responsables puede provocar litigios interesantes en el futuro y habrá que estar atentos a las resoluciones de los Tribunales para ver hasta qué punto llegará esta responsabilidad en la práctica.
Carta blanca para los abusos y la falta de transparencia.
En el escenario actual, me quiero centrar en los creadores de contenido, que se ganan la vida (o tratan de hacerlo) en YouTube, Twitch, TikTok o Instagram, entre otras. Pero no sólo ellos, todos nosotros somos creadores de contenido reales o potenciales, aunque no tengamos intención de que esa sea nuestra profesión ni tengamos la repercusión que pueden tener gigantes como El Xokas o Alexelcapo.
Sin centrarme en otras polémicas con respecto a estos algoritmos, como hasta qué punto son coherentes con las normas de las plataformas en cuanto a cierto contenido cuestionable o las muchas veces que los términos y condiciones cambian (afectando así a la monetización del contenido), este sistema genera problemas poco deseables.
Un tipo de supuestos es el que hace que terceras personas se erijan como titulares de los derechos de propiedad intelectual cuando no es cierto, aun siéndolo, no se aplica un proceso mínimamente contradictorio. Por poner un ejemplo de esto, pues hay varios, el youtuber Korah, de El Canal de Korah, subía doblajes de vídeos que consistían en conjuntos de clips virales (vídeos muy cortos con muchas visitas) con un corte humorístico con cientos de miles de visualizaciones. No tenía el permiso expreso de los titulares de derechos de cada clip, pero por su trabajo cobraba de la monetización de YouTube.
Un tercero que se erigía como titular se llevaba la monetización de todos sus vídeos denominados “Doblando Virales”. Pues bien, YouTube acepta estas reclamaciones por defecto, sin comprobar si cada uno de esos clips pertenecían o no a este tercero, generando además un proceso poco transparente y justo para el creador de contenido. Tal es así que hay canales que se lucran o se han lucrado por este sistema.
También ha ocurrido que un creador de contenido sube un vídeo, por ejemplo, en Twitter, un tercero sube dicho vídeo a YouTube desde su canal y cuando el creador lo sube posteriormente desde su canal de YouTube es reclamado por este tercero por haberlo subido antes. Como viene siendo habitual en estos casos, ante los intentos de defenderse ante estos “trolls del copyright” bien asentados, se suele amenazar con acciones legales para intimidar, aunque no tengan razón.
Debemos tener en cuenta que estas reclamaciones e infracciones de la normativa de YouTube pueden acabar en strikes (advertencias), y al tercero te eliminan el canal, debiendo empezar de cero en un nuevo canal, con lo que ello puede suponer para el creador de contenido, pues las empresas contactan con ellos en base a la repercusión de sus canales medida en número de visualizaciones, retención de audiencia u otras variables.
Por favor, ¿puede atenderme una persona?.
El otro tipo de supuestos es algo más intrínseco al funcionamiento del algoritmo. Como ya comenté en el anterior artículo, los derechos de autor tienen límites. Una persona puede darse cuenta de que el vídeo que está viendo entra dentro del “fair use” o es una parodia o un meme (pastiche), pero ¿puede verlo una máquina?
Es bastante complicado, aunque la última reforma lo incluya como un límite. En este sentido, según el primer informe de transparencia que ha publicado Youtube, el 99% de las reclamaciones (unos 722 millones sólo en la primera mitad de 2021) se produjeron por el sistema Content ID; esto es, el sistema en que es el algoritmo quien reclama. También se afirma que el 1% de todas las reclamaciones de Content ID se impugnaron y, cuando lo fueron, más del 60% se resolvieron a favor de quien subió el video.
Es necesario dejar claro que esto depende del titular de derechos, de manera que, si previamente no se ha “alimentado” al algoritmo con el contenido protegido, no puede detectarlo.
Naturalmente, la mayoría del contenido está incluido y, además, empresas como Nintendo o Square-Enix suelen saltar más contra cualquier reproducción de su contenido, generando el malestar entre los creadores de contenido y su audiencia. Se les suele considerar como desfasadas al entenderse que la industria dejó de funcionar así hace tiempo.
Por este motivo, los streamers y demás creadores buscan listas de reproducción de música sin copyright. En este sentido también se dan abusos, pues hay casos en los que el streamer hace directo durante varias horas y todo el contenido se desmonetiza sólo por unos segundos en los que se escucha una canción con copyright.
¿Qué hacer?.
La solución de estos casos no es sencilla, y yo no la tengo, ni este artículo trata sobre ello, pues da para mucha más extensión.
Considero que por un lado es necesario que si se considera a las ISP como responsables lo sean de verdad y en consecuencia dediquen un mayor esfuerzo en esclarecer si es veraz que las reclamaciones son lícitas o por lo menos oír al creador de contenido en un plazo prudencial y razonable. Resulta en parte ilógico reclamar esto a una empresa privada, pero si les damos esa responsabilidad, tienen que actuar en consecuencia.
Además, sería ideal, como ya concluí en el artículo anterior, que algunos titulares sean menos beligerantes con los usuarios, teniendo en cuenta que en muchos casos el remedio puede ser peor que la enfermedad.
Sin duda, una de las soluciones que más sentido tienen es que estos creadores de contenido se unan en una asociación (hablamos de autónomos y no de trabajadores, por lo que la figura del sindicato no tiene sentido) que cobre fuerza y defienda sus derechos ante cada una de estas plataformas. Al respecto existen algunas iniciativas que aspiran, por lo menos, a crear debate sobre dicha idea.
Conclusiones y pensamientos finales.
Como conclusiones de estos temas que dan para una tesis doctoral, simplemente decir que me apetecía hablar de estos temas y transmitir los diversos y complejos problemas que producen o pueden producir. Esta necesidad tiene su origen en que soy un ávido consumidor de todos estos medios y espero haber podido aportar algo a la discusión.
No quiero dejar este artículo sin establecer una reflexión, y es que en la época pasada de Emule y Napster, personalidades como David Bravo defendían que el cierre de una página web lo debía hacer un Juez y no una Administración Pública, o por lo menos que dicho Juez lo autorizara a quien pudiera hacerlo, como hizo hace unos meses el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Barcelona al permitir que semanalmente los operadores como Telefónica, Orange o Euskaltel bloqueen páginas web pirata de partidos de fútbol.
Actualmente, lo que pedimos es que nuestro caso no lo revise una máquina, sino una persona, parte de una empresa privada de tamaño colosal, lo cual podría entenderse como un atraso, como un avance hacia una distopía cyberpunk.
En cualquier caso, no olvidemos nunca el fin de la propiedad intelectual, que es dar al autor lo que se merece por su ingenio, pero también inspirar al resto de la sociedad a que puedan hacer sus propias creaciones.
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Agente de la Propiedad Industrial para Boult Wade Tennant y que actualmente ostento el cargo de Jefe de Servicio de Examen de Marcas Nacionales de la Oficina Española de Marcas.
