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En esta ocasión analizaré un caso un poco más reciente que el anterior, de Manuel Noriega vs Activision Blizzard, un interesante asunto de piratería de videojuegos y las conocidas roms: NINTENDO VS ROMUNIVERSE (2021)
Antes de entrar al detalle, considero que es importante asentar unos conocimientos previos para facilitar la comprensión del asunto, tanto seas un experto en la materia como un lector curioso. Dicho esto… ¡comencemos!

Antes de entrar en materia y dado que este asunto trata de videojuegos y en concreto los conocidos roms… ¿qué es un videojuego? El Diccionario de la lengua española lo define como: «Juego electrónico que se visualiza en una pantalla” Hasta aquí todo claro. Encendemos la consola o el ordenador, lo visualizamos en una pantalla y a jugar. Pero, para entender mejor la protección que ostenta Nintendo en sus videojuegos, tenemos que entender un poco la parte legal, ir más allá.
Las premisas claras es que es un tipo de obra compleja, y que en nuestras leyes lo más similar que encontramos es los “programas de ordenador”. Pero, tiene también aspectos que son audiovisuales y de obra multimedia. Lo explicaremos en el próximo artículo, que será mucho más conceptual.
De la misma manera, en próximas entregas iremos en detalle en cuanto a la protección jurídica de los videojuegos. De momento, como premisa inicial, es una obra compleja que puede contener diversos elementos protegidos por derechos de autor. Y como tal, sus titulares tratan de protegerlos de todas las formas posibles.
Rom: acrónimo de read-only memory. Medio de almacenamiento utilizado en ordenadores y dispositivos electrónicos, que permite solo la lectura de la información y no de su escritura, independientemente de la presencia o no de una fuente de energía.
Videoconsolas como la Super Nintendo, la Nintendo 64 o la Game Boy, usaban precisamente para sus juegos memoria ROM. Es decir, programas con los datos del juego que se podían reproducir en emuladores.
Emulador: programa que emula una consola, normalmente creado a través del sistema open source o software de código abierto.
A mayor exigencia técnica que requiera un juego, más le costará al emulador y al ordenador que pretenda ejecutarlo, de ahí que sea más propio su uso generalizado para consolas portátiles, que históricamente su exigencia técnica ha sido inferior, que consolas actuales como la PlayStation 5.
¿Es legal el uso de un emulador? Un emulador reproduce un rom, que podemos haber comprado. No lo modifica. En sí, no es ilegal, lo ilegal es facilitar las copias de las roms, ya que son los mismos juegos, protegidos por diversos derechos de autor como hemos mencionado anteriormente.

Podéis ampliar información sobre roms y emulador en el artículo del compañero: EMULADOR DE VIDEOS: ¿CÓMO FUNCIONA?
Con esta breve introducción, ahora sí, vamos al caso en cuestión.
Gran empresa de videojuegos más que conocida por muchos y que varios compañeros han tratado de forma pormenorizada. Entre sus icónicas sagas: Super Smash Bros, Kid Icarus, Star Fox, Kirby, Donkey Kong, Animal Crossing, Metroid, Zelda, distribuidores de Pokemon…
Muchos de estos juegos se popularizaron en consolas portátiles, como la clásica Gameboy Color, la Gameboy Advance o la Nintendo DS. Y, también por esta época se hizo más popular el uso de emuladores y los conocidos roms, para jugar desde el ordenador a estas consolas.
Nintendo, además, es muy recelosa en la protección de su propiedad intelectual e industrial. Como mi compañero Alejandro adelantó en uno de sus anteriores artículos: “Nintendo también suele pedir grandes cantidades millonarias como indemnizaciones por daños y perjuicios en estos casos y también en otros donde a veces pretende más intimidar que llegar a cobrar dichas cantidades.”

Uno de los portales más grandes y más visitados de descargas de rooms, con multitud de juegos de las distintas consolas de Nintendo y que incluso ofrecía una modalidad de cuenta premium que permitía la descarga de juegos más rápidas y eliminar límite de descargas.
El titular del portal fue Matthew Storman. Consideró buena idea defenderse el mismo en este caso, cuando hablamos de una estimación según la propia Nintendo de más de 300.000 copias de videojuegos distintos de Nintendo Switch y más de 500.000 títulos para Nintendo 3DS.
Lo hemos ido adelantando un poco, pero para ceñirnos a lo que se concluyó en el presente asunto analizado:
Solicitó a su vez un juicio sumario para acumular todas sus reclamaciones y cualquier posible contrademanda que pudiera presentar Rom Universe, y pidió:
Entre otros puntos que analizaremos en el siguiente epígrafe:
De entrada, mala pinta para Storman…
El tribunal comienza establecimiento la premisa según precedentes anteriores de que:
«Para establecer una demanda de infracción de derechos de autor exitosa, un demandante debe demostrar que él… es el propietario de los derechos de autor y que el demandado copió elementos protegidos de la obra».
Cavalier v. Random House, Inc., 297 F.3d 815, 822 (9th Cir. 2002).
Y que un certificado de registro de la Oficina de Copyright de Estados Unidos ya es presunción válida de protección y titularidad de la obra, aunque esta puede ser rebatida en juicio.
Como es lógico Nintendo hizo en este sentido bien su trabajo y aportó distintos certificados de registros de sus numerosos videojuegos y como hemos adelantado, Storman no rebatió la validez de estos o la titularidad. El asunto se fue poniendo más complicado para Storman, ya que como hemos adelantado, admitió ser el único titular del portal y tanto el download como descarga ilícita de las roms como el posterior upload o subida a su plataforma.
Aunque posteriormente, se contradijo y presentó una declaración en oposición a la moción presentada por Nintendo en la que declaró:
«Niego y discute haber subido ningún archivo a mi sitio web y en ningún momento he verificado el contenido de dicho archivo ROM»
Esto no le gustó en absoluto al Tribunal, y en Estados Unidos entre otras tantas reglas tienen la conocida “sham affidative rule” o regla de la declaración jurada falsa. ¿En qué consiste?
En virtud de la «regla de la declaración jurada falsa», el demandado «no puede crear una cuestión de hecho mediante una declaración jurada que contradiga su testimonio de declaración anterior.» Yeager v. Bowlin, 693 F.3d 1076, 1080 (9th Cir. 2012).
«Esta regla de declaración jurada falsa impide que una parte que ha sido examinada ampliamente en la deposición plantee una cuestión de hecho simplemente presentando una declaración jurada que contradiga su propio testimonio anterior, lo que disminuiría en gran medida la utilidad del juicio sumario como procedimiento para filtrar cuestiones de hecho falsas.» Id. (se omiten las citas internas).
Por tanto, su cambio en la declaración no fue admitido. Una de las ventajas importantes de tener un abogado especializado y de confianza a tu lado, es que te pueda recomendar qué decir y cuando, para evitar estos malos tragos. Pero continuemos con el asunto. Aquí claramente el Tribunal indicó que existía una infracción de derechos de autor, tanto por la descarga como por la subida de contenido protegido:
«Tanto la carga como la descarga de material con derechos de autor son actos de infracción. El primero viola el derecho de distribución del titular de los derechos de autor, el segundo el derecho de reproducción» Columbia Pictures Indus., Inc. v. Fung, 710 F.3d 1020, 1034 (9th Cir. 2013).
A priori, por tanto, 2 actos de infracción. ¿Algún argumento empleado en su defensa?
Storman invocó en su defensa gozar de “estatus de proveedor de servicios de Nintendo”. ¿Qué significa esto? Que podría estar exento de infracción por derechos de autor, en virtud de la Ley de Derechos de Autor del Milenio Digital («DMCA»).
Esta dispone que los proveedores de servicios están exentos de infringir los derechos de autor por (1) las comunicaciones digitales transitorias en red; (2) el almacenamiento en caché del sistema; (3) la información que reside en los sistemas o redes por indicación de los usuarios; y (4) las herramientas de localización de información. Ahora bien, no aportó ninguna evidencia para sostener este argumento y el Tribunal concluyó que, esta exención de infracción en derechos de autor sólo aplicaría si el proveedor del servicio:
«ha adoptado y aplicado razonablemente, e informa a los abonados y titulares de cuentas del sistema o red del proveedor de servicios, de una política que prevé la terminación, en las circunstancias apropiadas, de los abonados y titulares de cuentas del sistema o red del proveedor de servicios que sean infractores reincidentes»; y «acomoda y no interfiere con las medidas técnicas estándar».
Esto viene a ser, que tiene una diligencia mínima para detener infracciones por derechos de autor.
Y es que, para que exista infracción, el infractor ha de:
¿Cómo? publicidad, beneficios por cuentas premium para descargar más contenido que infringía derechos de autor… una infracción clara.
Nintendo solicitó una indemnización por daños y perjuicios de 90.000 dólares en por cada uno de los 49 derechos de autor infringidos por el demandado, lo que suponía un total de 4.410.000 dólares.
Aquí la ley estadounidense tiene un sistema interesante el cual limita las indemnizaciones por daños y perjuicios según nos encontremos ante casos de infracciones intencionadas (150.000 dolares) o “inocentes” (30.000 dolares).
Para probar la intencionalidad el demandante debe demostrar (1) que el demandado era realmente consciente de la actividad infractora, o (2) que las acciones del demandado fueron el resultado de la indiferencia temeraria o la ceguera intencionada a los derechos del titular de los derechos de autor.
El número de obras individualmente consideradas es un elemento a tener en cuenta, lo mismo que el número de infractores.
Storman… lo tuvo mal aquí también. Fue él quién subió los roms y un supuesto “admin” no identificado, fue requerido por Nintendo para eliminarlas y… no lo hizo. Por tanto, infracción intencionada.
Nintendo cuantificó su perdida de ingresos entre 1.000.000 y 3.000.000 de dólares, a razón de que vende los juegos a precios de entre 20 y 60 dólares y que se hicieron unas 50.000 descargas en romuniverse.
El tribunal consideró 35.000 dólares de infracción por cada derecho de autor infringido, 1.715.000 dólares de indemnización por daños y perjuicios por los 49 derechos de autor infringidos, dado que Storman había cerrado el sitio y estaba desempleado. Storman obtenía según lo indicado en el juicio, unos 30.000 dólares al año.
Se consideró que existía, al depender de si se aceptaba que había infracción de derechos de autor o no.
400.000 dólares, consideró el Tribunal de indemnización, ya que Nintendo demostró la titularidad de sus marcas y el riesgo de confusión, en tanto en cuanto desde el portal de romuniverse se mostraba la marca de Nintendo para promover el uso de su web y en cuento, descargar copias no autorizadas de obras con derechos de autor de Nintendo.
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También las consideró el Tribunal, en cuanto a las costas y honorarios de abogados, para su consideración independiente.
ORDEN JUDICIAL PERMANENTE RECHAZADA…
Esto es de lo poco que el Tribunal dijo que no, ya que Storman cerró la web y, no se consideró que existiría un daño irreparable en el caso de activar esta prohibición, ni un perjuicio al orden público en el caso de no hacerlo.
Denegada directamente, al no especificarse ninguna.
Storman declaró que tras cerrar romuniverse sus principales ingresos procedían principalmente del desempleo y cupones de alimentos. Con una sentencia que le condena a pagar 2.1 millones de dólares, y una aparente aceptación por parte de ambas partes de que abone 50 dólares mensuales… necesitaría unos 3.500 años sin contar intereses para quedar limpio.
En agosto de 2021, Nintendo logró demostrar que Storman estaba considerando seriamente relanzar su web, de nuevo utilizando juegos de Nintendo y por tanto, el Juez Marshall concluyó que existiría un daño irreparable que justificaba la orden judicial
Es decir, que no volviera a las andadas + destrucción de todos los roms de Nintendo.
Ahora bien, sin intención de animar a infringir derechos de autor… aquí está la web de nuevo: https://www.romsuniverse.com/ ¿Contiene juegos de Nintendo? Sí.
Eso sí, tiene una sección con un descargo de responsabilidad, que en resumen indica que los juegos almacenados son con el propósito de:
“preservar y archivar la reproducción, cada sistema que indexamos es obsoleto y/o ya no está en el mercado. RomsUniverse no aprueba ni promueve la piratería, por favor, compre juegos modernos para apoyar a los desarrolladores de juegos y a las empresas”.
“Si RomsUniverse lista una ROM/Juego de la que eres dueño de los derechos de autor y necesitas eliminarla, contáctanos. Cumplimos con la DMCA y estamos encantados de trabajar con usted. “
“Al descargar CUALQUIER archivo de este sitio web, estás aceptando contractualmente las reglas mencionadas a continuación:
NO distribuirás ninguno de estos archivos de forma ilegal.
NO intentará obtener ningún beneficio de ninguno de estos archivos.
Usted acepta que todas las ROMs e imágenes son alojadas por nosotros de buena fe, y que NO podemos hacernos responsables si los usuarios descargan archivos ilegalmente.
Si no está de acuerdo, abandone este sitio web y no descargue ningún archivo.”
Tampoco parece haber rastro de cuentas premium. Veremos si no da más que hablar este asunto…

Manuel Noriega VS. Activision Blizzard. Como demandante, el exdictador panameño vs una de las industrias de videojuegos más grandes del mundo, mayor aún tras haber sido adquirida este mismo año por la segunda más grande, Microsoft. O también, un conflicto que enfrentó derechos de imagen y privacidad de una figura pública vs libertad de expresión, reclamación de Noriega para ser indemnizado por el uso de su imagen y voz sin consentimiento en Call of Duty: Black Ops II.
Noriega fue un militar y político panameño, exdictador militar. Estuvo en el poder entre 1983-1989, fecha en la cual fue apartado por Estados Unidos durante la invasión a Panamá.
Se le atribuyeron variados crímenes, de los cuales por algunos fue extraditado, juzgado y condenado: asociación al cartel de Medellín, narcotráfico, tráfico de armas, crimen organizado, blanqueo de capitales, el homicidio del médico opositor Hugo Spadafora, entre otros.
Como figura pública conocida tiene un pasado cuya historia contada en videojuego en principio es cuanto menos, delicada, pero puede tener un interés público por lo que a priori… ¿se puede usar su imagen pública en un videojuego -y obtener beneficios por ello- sin su consentimiento? ¿derecho de privacidad/propia imagen o derecho de libertad de expresión? lo resolveremos más adelante.

Para la mayoría será conocida. Es la fusión de dos grandes compañías: Activision con algunas de las sagas de juegos más famosas como Call Of Duty, o Crash Bandicoot, y Blizzard, con grandes sagas como Diablo, Starcraft, Warcraft y World of Warcraft. Puedes leer más sobre la fusión y conocer las otras empresas más grandes del mundo en los siguientes enlaces:
Según la propia compañía, en 2012 alcanzaron más de 1.000 millones de dólares en ventas por Call of Duty:Black Ops II.
Para contextualizar para quién no conozca este juego: es un videojuego de disparos en primera persona desarrollado por Treyarch, que en este caso representa la “Guerra Fría del siglo XXI”. En la saga, popularmente se han narrado historias y eventos que mezclan personajes eventos reales, tanto históricos como contemporáneos, con otros que son puramente de ficción. De la misma forma mezclan armas y batallas históricas reales, con ficticias. Incluso un modo muy divertido de superviviencia zombie.
En en este juego en concreto, Noriega representa a un comandante de las Fuerzas de Defensa de Panamá, y ayuda a varios personajes a capturar a Raúl Menéndez, traicionándoles después (y ejecutándolos).
Aquí podemos ver un breve extracto de su historia, en la que aparece como un personaje poco fiable.
Por lo tanto… ¿qué ocurrió en el conflicto Manuel Noriega vs Activision Blizzard?
Los podemos resumir en 3 puntos clave:
Es el mecanismo utilizado para iniciar una acción reclamando daños y perjuicios, según las leyes de California.
En este caso, el motivo para impulsar esta acción es por el uso de su nombre e imagen, sin consentimiento. Lo interesante es que esta acción civil permite reclamar:
Daño real sufrido + beneficio del uso no autorizado atribuible (con los ingresos brutos atribuibles) + daños punitivos
En España no podemos reclamar daños punitivos, una diferencia importante en comparación con el sistema anglosajón (“daños ejemplares”), o estadounidense.
Un “castigo ejemplar”, en forma de una gran cantidad de dinero que el demandado tiene que pagar al demandante, en el caso de que sea declarado culpable. Es un mecanismo disuasorio para evitar que salga más económico indemnizar al afectado que la transgresión realizada.
Caso de daño punitivo: 1981 con el caso Grimshaw Vs. Ford Motor Company: la línea “Ford Pinto” tenía una grave deficiencia de fábrica, conocida por la gran marca que consistía en que el tanque de combustible era propenso a estallar si el vehículo era chocado a cierta velocidad desde atrás. La empresa consideró que era más caro rescatar las unidades vendidas que una eventual indemnización. Como resultado, una niña que estaba en el interior de un Ford Pinto sufrió un accidente que le provocó graves quemaduras.
El tribunal consideró que el fabricante había incurrido en un grave menosprecio por la seguridad pública y lo condenó a pagar 2,8 millones de dólares por daños punitivos.
Es decir, con esta acción Noriega pretendía obtener una buena indemnización por parte de Activision Blizzard.
En este sentido Noriega consideraba que, Activision Blizzard había obtenidos unos beneficios económicos a costa de su nombre e imagen.
En concreto una de las frases que llegó a decir, fue que lo habían caracterizado como:
“el culpable de numerosos crímenes ficticios atroces, incluyendo secuestro y asesinato, para darle mayor realismo al juego e incrementar sus ventas”.
En esta tercera línea de acción, Noriega consideraba que su reputación había sido dañada, dada la publicidad y representación de su imagen en el videojuego, todo ello ligado a lo anterior, obtener un enriquecimiento injusto a costa de su imagen y voz, tergiversando la realidad y atentando a su reputación.
La defensa de Activision, encomendada por Rudy Giuliani, exalcalde de Nueva York, calificó la demanda de “frívola” y, sus argumentos en síntesis fueron:
Sobre la acción de resarcimiento, el Tribunal lo comparó con casos similares como No Doubt v. Activision Publishing, en el que, para considerar si existe un derecho a resarcimiento:
“El demandante sólo necesita demostrar que su aportación tiene un mínimo de mérito (para el deber de resarcimiento”) + “teniendo en cuenta los alegatos y las alegaciones evidentes tanto del demandante como del demandado”.
Es decir, es suficiente con un mínimo de aportación relevante de su figura y voz, usada sin consentimiento, para considerar que existe un derecho a ser indemnizado, pero, teniendo en cuenta el contexto y los argumentos esgrimidos
Por lo que la pregunta lógica es, ¿Activision Blizzard consiguió vender más unidades de su videojuego que las habituales a raíz de incluir a Manuel Noriega? ¿en qué grado afectó y hasta qué punto era relevante, teniendo en cuenta todos los elementos del caso? Lo contestamos unas líneas más abajo.
Otro caso relevante analizado para alcanzar la conclusión fue Winter v. DC Comics y cuya esencia es la siguiente:
“Es importante determinar si las representaciones están distorsionadas con fines de burla, paradoja o caricatura + “si las representaciones forman parte de una historia más amplia, que es en sí misma bastante expresiva”.
Esto es, para el daño a la reputación o la imagen pública, unido al hecho de que, las representaciones como indican, pueden ser algo menor en una historia mucho más amplia. Es decir, Noriega puede ser, adelantamos, un personaje totalmente secundario.
Y en cuanto a las consideraciones económicas, de cara a su valoración:
“La cuestión es si la obra es transformadora, no cómo se comercializa. Si la obra es lo suficientemente transformadora como para recibir protección legal, no importa que los anuncios puedan haber aumentado la rentabilidad de la obra».
Una obra transformadora es aquella que, usando una obra original protegida, cambia su apariencia o naturaleza en un grado tan alto que el uso ya no se considera una infracción.
Es decir, a diferencia de nuestra obra derivada, que respeta los derechos de autor preexistentes, en el sistema estadounidense si existe suficiente transformación, no existe infracción.
Y el muy relevante Guglielmi v. Spelling-Goldberg Productions, el análisis entre los derechos de privacidad una figura pública en confrontación con la Primera Enmienda y el derecho a la libertad de expresión.
Los acontecimientos, símbolos y personas contemporáneas se utilizan regularmente en las obras de ficción. Los escritores de ficción pueden expresarse de forma más persuasiva, o con mayor precisión, al entrelazar en el relato personas o acontecimientos conocidos por sus lectores. La elección es suya. Ningún autor debería verse obligado a crear mundos mitológicos o personajes totalmente alejados de la realidad.
Es decir, considerar que es hasta beneficioso contar una historia de ficción para que sea más verosímil con personajes reales. Es su elección y, por tanto, no se les debe de prohibir llevarla a cabo. En este mismo caso, otra conclusión que consideran relevante:
El alcance de la libertad de expresión se reduciría significativamente si los personajes destacados del presente y del pasado reciente fueran temas prohibidos para la imaginación de los autores de ficción.
La libertad de expresión es un pilar fundamental, cercenado en el caso de que, personajes actuales traten de impedir que los autores de ficción creen obras empleando una parte de su historia.
En el presente caso, Manuel Noriega vs Activision Blizzard, se desestimó la demanda y, por tanto, dieron la razón a Activision Blizzard, por los siguientes motivos:
1. El uso de la imagen y el nombre de Noriega fue transformativo, es decir, con identidad propia como para no constituir en este sentido una infracción, y no tener relevancia económica.
2. Las fotos de dominio público utilizadas de Noriega para crear su avatar en Call Of Duty: Black Ops II, formaron parte de la extensa «materia prima» con la que se sintetizó el juego. Es decir, una parte mínima dentro de un todo mucho más completo. Irrelevante.
3. El juego utiliza numerosos recursos, imágenes y contenido mucho más complejo y desarrollado, y el uso en cualquier caso de la imagen o voz de Noriega es mínimo.
4. En cualquier caso, la comerciabilidad y el valor económico del juego, en este caso no provienen de Noriega, sino de la creatividad, la habilidad y la reputación de los demandados.
5. El protagonismo público no confiere un escudo para protegerse de la caricatura, la paradoja y la sátira (no existe por tanto daño a su reputación).
En conclusión, la Corte consideró que no existía ninguna infracción por el uso de la imagen o voz de Noriega, teniendo muy en cuenta el uso mínimo para una obra tan grande y compleja, con tanto esfuerzo creativo, de desarrollo y de historia como es, Call Of Duty: Black Ops II.
«La sentencia de hoy es una victoria para… el público mundial que disfruta de la ficción histórica en todas las obras de arte»
Bobby Kotick, Director Ejecutivo de la empresa matriz de Activision.
Compra aprobada recientemente por los accionistas de Activision Blizzard, pero pendiente de ser validada por la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos.
