LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. EL CASO DEL JUEGO DEL CALAMAR. PARTE 1.
Squidcraft Game. ¿Un peligro para la reputación de El Juego del Calamar?.
Esta es la primera parte de una serie de artículos en los que trato de explicar casos y prácticas de los titulares de derechos de propiedad intelectual en los que, si bien el ordenamiento jurídico está o puede estar de su lado, al margen de si es justo o no, pueden generar efectos perjudiciales no deseados a los terceros infractores o incluso a la sociedad en su conjunto.
Si alguien estuvo en una cueva el año pasado, la serie El Juego del Calamar, producción original de Netflix, fue un auténtico éxito de masas. La historia de su éxito es interesante, pues no fue una obra a la que se diera el visto bueno desde el principio, debido a que su historia no es precisamente amable con nuestro sistema económico, especialmente en la versión que opera en Corea del Sur. Jung Jae-il, el autor de la historia, lo tuvo que mover por muchas productoras durante años para que pudiera serializarse. Para que luego digan por ahí que actualmente no saldrían según qué obras polémicas del pasado…
Por si no has visto la serie, te resumo la premisa sin spoilear demasiado. En la Corea del Sur actual, cientos de personas son captadas para participar en una serie de juegos infantiles, pero que acaban en su muerte si pierden o no logran clasificarse. El ganador de todos los juegos clasificatorios acaba teniendo un premio multimillonario que básicamente arregla todos sus problemas. Lo que tienen en común todos los participantes es que por un motivo u otro son gente muy endeudada y con muchos problemas financieros (algo muy real en ese país asiático) y lo interesante es que los mismos jugadores pueden dejar de jugar si la mayoría lo deciden, así ocurre y aun así casi todos vuelven.
El sistema se adapta a las críticas y las incluye en su discurso.
Al margen de lo irónico que personalmente me resulta que la acertada crítica al sistema que establece esta obra en su esencia se convierta en otro producto de merchandising más, otra obra protegida y una marca más titularidad de Netflix (nada nuevo bajo el Sol, por otro lado), han surgido imitaciones y formas de reproducir la experiencia por parte de otras personas.
Naturalmente esta serie coreana no ha inventado los juegos infantiles ni tampoco su versión gore. Esta clase de concursos son un género en sí mismo, en especial en los países asiáticos, siendo una de sus precursoras, al menos de su popularización, la película Battle Royale. No obstante, la originalidad surge del conjunto de elementos que lo forman. El uso de los colores, la tipografía del título, los planos, los uniformes, los personajes, la historia en sí, la banda sonora… Todos esos elementos confluyen en hacer una obra original digna de protección por derechos de autor. Por otro lado, el propio título de la obra u otros elementos son protegibles como marca.
El juego del calamar: cuando algo triunfa, surgen imitadores.
Dado su éxito y lo cercano que resulta jugarse la “vida”, se pueden jugar a imitaciones de los juegos en videojuegos como Roblox, un videojuego que a su vez permite crear juegos, escenarios, comunidad… Hay autores que afirman que es un metaverso, pero esa es una discusión para otro artículo.
También han surgido iniciativas mucho más ambiciosas que generan premios y auténticos beneficios para los ganadores del concurso. Por ejemplo, el youtuber estadounidense MrBeast hizo un juego del calamar en tamaño real, en el mundo real, con un premio de 456.000 dólares para el ganador y otros premios menos cuantiosos para los eliminados en función de la ronda en la que fueron eliminados (sin sangre de por medio, por supuesto).
Como se puede apreciar, se trata de una reproducción servil de cada uno de los juegos de la serie. Elementos como los escenarios o el vestuario son idénticos a la obra original. A pesar de las muchas ganancias que tiene este youtuber con su canal, ese proyecto no habría sido posible sin la financiación de Supercell, desarrolladora de juegos de móvil como Clash Royale o Clash of Clans.
En España no nos quedamos atrás, aunque nos mantengamos en el plano virtual. El mes pasado se celebró SquidCraft Game, una serie de creadores de contenido organizada por los youtubers y streamers AuronPlay, Rubius y Komanche.
Jugando en un servidor del videojuego Minecraft más de 100 streamers hispanohablantes jugaron en directo a un “juego del calamar” que aparte de los juegos que aparecen en la serie se jugaron otros originales y adaptados a las particularidades del juego pixelado. De esta manera, los juegos duraron una semana, a dos o tres juegos al día, con decenas de puntos de vista diferentes por cada persona jugando en directo, en Twitch, y el ganador, OllieGamerz, se llevó un premio de 100.000 euros, junto con la subida de popularidad que se llevó en Twitch, lo que se tradujo en muchas suscripciones (dos, tres o cuatro dólares al mes en función de donde sea el espectador) y donaciones de la audiencia.
Todo ello con polémica incluida, ya que los streamers españoles que residen en Andorra (por mencionar algunos, TheGregf, AlexBY11, Aroyitt, Mayichii) fueron eliminados directamente, debido a que eran incapaces de conectarse en uno de los juegos porque hubo un ataque intencionado a la compañía de Internet de este país.
¿Puede Netflix oponerse a esto?.
En base a estos proyectos, Netflix podría ser celosa de su propiedad intelectual y oponerse, porque se entiende que realiza una reproducción y una comunicación al público, o se está afectando al derecho moral de integridad en el sentido que establecen las leyes de propiedad intelectual. Siendo algo maliciosos a mi juicio, se podría entender que se aprovecha del esfuerzo ajeno, como establecen las leyes de competencia desleal.
Sin embargo, me voy a centrar en el derecho de marca. La marca es un signo que puede consistir en palabras, letras, colores, sonidos, etc. de manera que sirve para distinguir productos y servicios de una empresa de los de otras y que aparece en el Registro para que las autoridades y el público pueda saber el objeto de protección.
Una marca protege el signo en relación a unos productos o servicios concretos, lo cual se conoce como el principio de especialidad, ya que es lo que nos permite distinguirlos cuando vamos a hacer la compra. Aquí se aprecia las principales funciones de la marca, como son la función distintiva o la de origen empresarial. De esta forma, puede usarse el mismo signo para productos o servicios completamente diferentes (por ejemplo, lácteos frente a hardware).
Cuando el signo y los productos o servicios que usa un tercero son idénticos, el titular de la marca registrada puede demandarla por infracción de marca. Cuando alguna de las dos cosas o ambas son parecidas, hay que comprobar que hay un riesgo de confusión o de asociación. Sabiendo lo distanciado que está la serie de Netflix de los dos proyectos que se han mencionado, resulta aventurado establecer algún nexo entre ambos para el consumidor medio, definido por la jurisprudencia española y europea como una persona normalmente informada y razonablemente atenta y perspicaz.
El Juego del Calamar como marca de renombre.
No obstante, hay marcas que por diversos motivos su protección no se circunscribe sólo a los productos o servicios a los que se aplica, sino que va más allá. Este es el caso de las marcas de renombre, cuya protección más amplia (progresiva desaparición del principio de especialidad) dependerá del grado de renombre que tenga la marca. Esto se puede deber a la fama tras una buena política de marketing, una gran calidad del producto o servicio, una obra de éxito…
En cada caso hay que demostrar el renombre ante las oficinas de propiedad industrial o los Tribunales, pero es evidente que marcas como Samsung, Zara o McDonald’s son de renombre. Además de las funciones que se han comentado antes, aquí surgen con más fuerza otras funciones como la de calidad del producto o servicio y el de goodwill.
El goodwill se basa en la reputación que ha logrado la marca, a raíz de una serie de esfuerzos que han logrado consolidar la marca y hacer que el público interesado esté fidelizado y consiga relacionar no sólo el signo, sino una serie de ideas que la empresa interesa que el público relacione con el servicio.
Por ejemplo, que el color blanco, el diseño y ciertas características de los productos, junto con un cierto elitismo, se asocien con los productos y los consumidores de Apple. O que los juegos de Nintendo, por medio de franquicias más que consolidadas como Mario, Zelda o Pokémon, se asocian a las ideas de videojuegos en los que impera la diversión para todas las edades. Conseguir este goodwill no es nada sencillo y normalmente requiere tiempo, esfuerzo y una estrategia bien orientada.
La vara de medir para entender si hay infracción no es sólo el riesgo de confusión, sino también por ser marca de renombre hay infracción si se puede obtener una ventaja desleal o el uso de la marca es perjudicial para el carácter distintivo o el renombre.
Caso a caso.
En este caso, no hay un perjuicio al carácter distintivo o al renombre de la marca, debido a que el hecho de que surgieran estas iniciativas no perjudican la reputación o la imagen de esta serie. Más bien al contrario, casi se podría decir que se beneficia, pues se consigue que se siga hablando de esta serie a pesar de vivir en esta vorágine en la que todo se consume rápido y con mucha intensidad.
Quizá sí habría algún perjuicio en el caso de que los organizadores de estos eventos fueran nazis autodeclarados o estuvieran imputados en una trama de pornografía infantil, por poner ejemplos claros que pueden ser muy censurables por parte de la audiencia. En tal caso, Netflix podría demandar por un perjuicio al relacionarse a esas personas con la serie de televisión, que el público suponga que la empresa está de acuerdo con ello, o por lo menos que no le incomoda. Así, la demanda es un mecanismo de defensa para que se vea que la empresa titular no quiere tener nada que ver con los infractores.
Dejando ese caso hipotético, respecto a la ventaja desleal sí es más plausible, porque naturalmente los dos proyectos audiovisuales mentados no han escogido el juego de la petanca de su pueblo, han usado una propiedad intelectual de éxito y de actualidad para hacer sus juegos y varias personas se han lucrado directa o indirectamente o se han beneficiado en algún modo. Es decir, ha habido un aprovechamiento de la reputación, el poder de atracción y todo lo que rodea a la serie surcoreana, su goodwill.
Pasa lo mismo con lo que se conoce como marcas parodia, que son marcas que, traten o no de registrarse, su fuerza se basa en que el público las reconozca como parodias, y sólo pueden hacerlo con marcas de renombre, de manera que también hay un aprovechamiento de la reputación de esa marca renombrada. Huelga decir que se deniega el registro a este tipo de marcas, incluso en casos como el de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 6 de abril de 2014, asunto T-87/12, la cerveza Duff, que aparece en Los Simpsons y que parodia a la cerveza Budweiser.
El renombre de este signo se basaba en su parodia, no en que se identificara como una marca de cerveza real.
Entrando ahora en el terreno de las suposiciones, muchos de estos streamers tan grandes y populares son también empresarios que, ya sea por sus altos ingresos y/o porque consiguen ser financiados por las marcas, tienen detrás equipos de personas que hacen que su trabajo se pueda hacer de manera profesional.
Es bastante probable que estos proyectos hayan tenido el permiso de Netflix para poder ejecutarse (difícilmente te puede patrocinar una empresa si no es así). Pero incluso si no se hubieran producido estas comunicaciones, Netflix no es tonta y a veces, aunque la Ley esté de tu lado, no es sabio demandar cada infracción de la propiedad intelectual de la que eres titular, ya que los procesos judiciales suponen mucho gasto de dinero, tiempo y esfuerzos para el beneficio que te puede dar y, además, puede generar mala prensa en función de a quién se demanda o si realmente te está perjudicando o no, lo cual también se puede cuantificar económicamente. Sobre esta idea me gustaría ahondar en otro artículo…
En definitiva, ni ha habido demanda ni se le espera.
Conclusiones.
En conclusión, teniendo en cuenta que cuanto mejor le vaya a una empresa más fácil es que se la imite, es importante ejercer un buen control de la marca no sólo ante imitaciones o riesgos de confusión, sino también ante prácticas que la puedan desprestigiar ante el público interesado. Si hay algún caso como el segundo, habrá que tener en cuenta todos los factores pertinentes y ver si es viable ejercer alguna acción judicial, pues en muchas ocasiones el remedio puede ser peor que la enfermedad.
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Agente de la Propiedad Industrial para Boult Wade Tennant y que actualmente ostento el cargo de Jefe de Servicio de Examen de Marcas Nacionales de la Oficina Española de Marcas.